¿Una reacción violenta contra la legitimación de la Primera Enmienda?

Cuando el Tribunal Supremo dictaminó por 6-3 este mes de junio en el caso 303 Creative LLC contra Elenis que Colorado no podía obligar a una diseñadora de sitios web a crear un sitio web personalizado para un cliente que fuera contrario a sus creencias personales, se produjo casi de inmediato una oleada de críticas públicas que nos cogió a muchos por sorpresa.

Las críticas no se referían al fondo de la sentencia, sino a sus fundamentos procesales y, en particular, al hecho de que se hubiera permitido a Lorie Smith comparecer ante el tribunal para impugnar la ley.

Citando la opinión mayoritaria de Neil Gorsuch, a Smith le "preocupaba" que Colorado la penalizara por su discurso, pero (según los críticos) el Estado aún no había tomado ninguna medida contra ella, ni siquiera había tenido que rechazar ningún negocio. En lugar de ello, planteó su acción como lo que los abogados de la Primera Enmienda llaman una impugnación previa a la aplicación de la ley. Según los críticos, no se trataba de un caso o controversia real, sino de un "caso falso", un "caso inventado".

Estos comentarios dominaron gran parte de los primeros debates populares sobre el caso. Y, sin embargo, los tribunales aceptan desde hace tiempo las impugnaciones previas a la aplicación de restricciones a la libertad de expresión, como excepción a su habitual negativa a admitir impugnaciones de prohibiciones hasta que se han presentado cargos. El razonamiento es que incluso una ley que aún no se ha aplicado y que prohíbe la expresión puede enfriar de forma bastante efectiva la expresión de alguien, hasta el punto de que puede que no quede nadie que hable para presentar una impugnación ante un tribunal.

En el caso 303 Creative, todos los jueces de apelación que conocieron del caso, incluidos los disidentes del Tribunal Supremo encabezados por la jueza Sonia Sotomayor, aceptaron que Smith había demostrado la "amenaza creíble" de aplicación de la ley necesaria para llegar a los tribunales con arreglo a esta prueba, aunque siguieron divididos sobre el fondo de su caso.

Poco después, en un podcast del Cato Daily con Caleb Brown, señalé la paradoja histórica que supone que este tipo de legitimación sea criticada por los comentaristas de la izquierda jurídica (el pasaje comienza alrededor del minuto 2:40):

Ahora, irónicamente, por supuesto, el desarrollo de las impugnaciones previas a la aplicación ... para evitar las violaciones gubernamentales de los derechos de expresión fue algo desarrollado en gran parte por los progresistas, con el aplauso de los grupos que no querían poner [a los titulares de] opiniones impopulares en la posición de "tienes que arriesgarte a ir a la cárcel antes de saber cómo los tribunales se pronuncian sobre la ley....".

Si por alguna razón los tribunales escucharan y eliminaran, o limitaran drásticamente, las impugnaciones previas a la aplicación de la ley, los objetivos progresistas serían los más perjudicados.

Sobre este tema, recomiendo como exhaustivo y útil un artículo de Richard Re, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Virginia, que se publicará próximamente y del que se ha hecho un extracto en varios posts en Volokh Conspiracy. Re hace algunas observaciones sencillas sobre el caso en cuestión antes de extraer algunas implicaciones:

• La legitimación de Smith era una aplicación directa de la doctrina actual sobre la legitimación previa a la aplicación de la ley, especialmente desde que Colorado estipuló esencialmente que Smith tenía razón al percibir una amenaza creíble de aplicación de la ley contra su discurso. Tampoco es de extrañar que jueces como Sotomayor se negaran a seguir el ángulo de la legitimación. En contra de lo que afirman medios como Vox, Slate, The New Republic y el senador demócrata Sheldon Whitehouse, "aquí no hay escándalo procesal".
• No obstante, el caso es uno de los múltiples datos –otros incluyen el caso de los préstamos estudiantiles y el caso de inmigración de Estados Unidos contra Texas– que sugieren que los puntos de vista estrechos de la legitimación podrían ser cada vez más atractivos para los defensores legales progresistas como una forma de defenderse de los desafíos a los méritos de la acción gubernamental. "El juez Alito ya es más proclive a votar a favor de la legitimación que, por ejemplo, la juez Kagan. Sin embargo, la mayoría de los conservadores todavía tienden a aplicar normas de legitimación vigorosas". (Más información de Clark Neily sobre la legitimación aquí).
• Esto, a su vez, es parte de un patrón más amplio, que incluye cuestiones que podrían parecer un poco más lejanas, como el grado de deferencia que los tribunales deben conceder a los actores gubernamentales. Muchas de estas cuestiones están sujetas a ciclos ideológicos recurrentes que dependen, al menos en parte, de la percepción de qué "bando" tiene la sartén por el mango en los tribunales (y entre los actores gubernamentales del poder ejecutivo).

Independientemente de cómo se desarrollen estas tendencias más amplias, el resultado del caso 303 Creative sugiere que la Primera Enmienda sigue teniendo suficiente peso en la mentalidad de los jueces superiores como para que no estén buscando activamente formas de frustrar la reivindicación previa a la aplicación de los derechos de expresión, aunque hacerlo pueda complacer a algunas voces en el exterior. Alegrémonos de ello.

Este artículo fue publicado originalmente en Cato At Liberty (Estados Unidos) el 11 de septiembre de 2023.