¿Una nueva amenaza a la libertad de expresión en Internet?

Hay un creciente consenso entre expertos legales y activistas de la libertad de expresión que el derecho internacional de derechos humanos (DDH) debería proveer un marco para la moderación de contenidos en las redes sociales. En un nuevo ensayo titulado “Pero Facebook no es un país”, la fundadora del Proyecto de las Expresiones Peligrosas Susan Benesch se une a este creciente coro. 

¿Qué es el DDH? Este es un fenómeno moderno. La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) es considerada su documento fundacional. Ha provisto la base para una serie de tratados, pactos y convenciones firmadas por los estados miembros de la ONU, aunque los gobiernos muchas veces se exceptúan a sí mismos de obligaciones específicas. Se espera que promuevan los derechos humanos a través de las fronteras y creen un marco de reglas, normas y estándares aceptados en las relaciones entre los estados soberanos, libres y no libres, democráticos y autoritarios. 

En nuestro contexto, los tratados internacionales relevantes son la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD), por sus siglas en inglés) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), aunque me enfocaré principalmente en el CERD. Benesch reconoce que las prohibiciones “parecen considerablemente más amplias que las provisiones de discurso de odio del PIDCP” porque requiere “la prohibición de expresiones diferentes y, probablemente, muchas más de ellas”.

De hecho, el Artículo 4 del CERD hace un llamado a la criminalización de la “difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación”. Esta sección también requiere la prohibición de “organizaciones, así como las actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda, que promuevan la discriminación racial e inciten a ella, y reconocerán que la participación en tales organizaciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley”. Esta prohibición probablemente incluiría la venta de Mein Kampf de Hitler y una prohibición de organizaciones como Nación Islam o el la organización musulmana Hizb- ut-Tahrir. 

Benesch no está demasiado preocupada acerca de esta amenaza a la libertad de expresión. Ella concluye que el PIDCP y la CERD han sido reconciliados porque el cuerpo de la ONU encargado con la interpretación de la CERD “parece haber cedido al PIDCP aceptando los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad”. Esta evaluación de tres partes está incluida en el Artículo 19 del PIDCP que dice que las restricciones legítimas sobre la expresión necesitan ser “estipuladas en la ley y necesarias”. Benesch supone que esta evaluación tripartita condenará a la mayoría de las restricciones sobre la expresión que son requeridas por la CERD. 

Benesch no explica sus razones para decir que el PIDCP y la CERD han sido reconciliados, pero la afirmación está probablemente basada en la Recomendación General No. 35 titulada Combatiendo el Discurso de Odio Racista y adoptada por el Comité de la ONU acerca de la Eliminación de la Discriminación Racial en septiembre de 2013. El Comité está encargado con la realización de interpretaciones con autoridad de la CERD. Dice que “la aplicación de sanciones criminales debería estar gobernada por los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad”.

Sin embargo, el Comité en la misma decisión también recomienda que los estados criminalicen: 

La difusión de ideas basadas en la superioridad racial o étnica o el odio; expresiones de insultos, ridículo o calumnia de personas o grupos o la justificación del odio o menosprecio cuando claramente este equivale a incitar al odio y a la discriminación; la participación en organizaciones y actividades que promueven e incitan a la discriminación racial. 

El Comité incluso recomienda que las “negaciones o intentos de justificar crímenes de genocidio y crímenes en contra de la humanidad” si constituyen un llamado al odio radical, deberían ser penalizados. Al mismo tiempo, el Comité enfatiza que la expresión de opiniones acerca de hechos históricos no deberían estar prohibidas. 

Las propuestas establecidas por el Comité en su Recomendación General No. 35 parecen irreconciliables. Por un lado, hacen un llamado a aplicar una evaluación de legalidad, proporcionalidad y necesidad de una manera que los partidarios de los DDH respaldarían como una protección de la libertad de expresión. Por otro lado, hacen un llamado a la penalización de expresiones que muchas veces fracasarían en la evaluación tripartita de legalidad, proporcionalidad y necesidad. 

El precedente legal de la ONU fija interpretaciones con autoridad de la CERD. Esos precedentes legales, contrario a lo que dice Benesch, indica que los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad no previenen que el cuerpo encargado con la interpretación de la CERD emita decisiones que van más allá que las provisiones de discurso de odio de la mayoría de las democracias liberales. 

Considere el caso en contra del político y autor alemán Thilo Sarrazin. En 2009, Sarrazin, un otrora senador de finanzas social-demócrata en la ciudad-estado de Berlín, se descargó en contra de los inmigrantes musulmanes en una entrevista con la revista Lettre International. Sarrazin dijo que la mayoría estaban viviendo de las prestaciones sociales y que no contribuían a la economía más allá del comercio de frutas y vegetales. Se quejó acerca de las altas tasas de fertilidad entre los inmigrantes musulmanes e hizo un llamado a una prohibición general de la inmigración “excepto para los individuos altamente calificados”. La entrevista de Sarrazin fue reportada ante la policía, pero el fiscal se negó a formularle cargos por violación de la ley del país en contra del “discurso de odio”. El peticionario luego se quejó ante el Comité de la ONU sobre la Eliminación de la Discriminación Racial. 

En 2013 el comité llamó la atención del gobierno de Alemania por no investigar de manera efectiva a Sarrazin. Ellos concluyeron que las expresiones de Sarrazin “constituían una difusión de ideas basadas en la superioridad racial u odio y que contenían elementos de incitación a la discriminación racial según el artículo 4 (a) de la Convención”. Al no castigar a Sarrazin, el estado alemán había violado el derecho internacional de derechos humanos. A pesar del hecho de que Alemania tiene las leyes más severas en contra del “discurso de odio” en toda Europa Occidental, el comité hizo un llamado a Berlin a imponer límites todavía más estrictos sobre la expresión para satisfacer las obligaciones de Alemania en virtud del artículo 4 de la Convención. 

En este caso, los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad no limitaron la interpretación con autoridad de la CERD. 

Por supuesto, nada de esto implica un respaldo a las opiniones de Thilo Sarrazin, pero ese no es el punto. Esto se trata acerca de definir los límites del debate público legítimo, especialmente en torno a cuestiones políticas discutibles como la inmigración. En una democracia liberal, la expresión debería ser libre salvo para incitar a la violencia u otra actividad criminal, eso es, el famoso “principio de emergencia”. El DDH justifica muchas más restricciones sobre la expresión. 

Otro ejemplo involucra a la política danesa Pia Kjaersgaard quien es miembro del parlamento y ex líder del Partido Popular Danés. En 2003, en una carta al editor del periódico Kirsteligt Dagblad Kjaersgaard hizo un llamado al gobierno para prohibir la circumcisión de las mujeres. Se quejó de que la Asociación Danesa-Somalí había sido consultada acerca de la ley que vendría. Escribió: “Para mi esto equivale a preguntarle a la asociación de pedófilos si ellos tienen objeción alguna en contra del sexo con niños o preguntarle a los violadores si tienen algo en contra de una sentencia más severa por las violaciones”. El peticionario reportó a Kjaersgaard ante la policía por haber comparado a los individuos de origen somalí con pedófilos y violadores. El fiscal estatal danés se negó a formular cargos. El peticionario se quejó ante el Comité de la ONU sobre la Eliminación de la Discriminación Racial. En 2006, el Comité concluyó que Dinamarca había violado el Artículo 4 de la CERD al no procesar a Kjaersgaard por discurso de odio. Una vez más, la evaluación tripartita incluida en el derecho internacional de derechos humanos no protegió la expresión que hubiese sido considerada legal en las democracias según sus leyes de discurso de odio. 

Si uno agrega las Revisiones Periódicas del Consejo de Derechos Humanos de la ONU (UPR, por sus siglas en inglés) de los estados miembros como intérpretes con autoridad de la CERD, entonces queda claro que el respaldo de más restricciones en virtud del discurso de odio es algo bine difundido dentro del sistema de la ONU. Las UPR fueron introducidas en 2006. Estas son conducidas por un grupo de trabajo que consiste de los 47 estados miembros del Consejo. La información para las revisiones es provista por los estados, los expertos y grupos de derechos humanos, las ONGs, y los cuerpos de tratados de la ONU como el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial. Las revisiones determinan el grado al cual los estados respetan sus obligaciones de derechos humanos como están delineadas en los tratados de derechos humanos como la CERD, y contienen recomendaciones de cómo podrían mejorar. Usualmente, las UPRs expresan poca o nula preocupación acerca de la libertad de expresión. Las recomendaciones del Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial, por ejemplo, recientemente hicieron un llamado a que se establezcan leyes más severas y amplias en contra del discurso de odio en Dinamarca y el Reino Unido. 

Durante la Revisión Periódica Universal de Dinamarca en 2016 la el Comité de la ONU sobre la Discriminación Racial realizó recomendaciones específicas para penalizar más expresiones. Por ejemplo: 

“El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial alentó a Dinamarca a enmendar su Código Criminal para alinearlo totalmente con las provisiones del CERD”. Y el Comité de la ONU dijo que “estaba preocupado acerca del número bajo de casos judiciales acerca de crímenes de odio y acerca de la falta de una prohibición explícita en al Código Criminal de organizaciones que promovían las discriminación racial”.

Y la UPR para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (2017) recomienda entre otras cosas, que el Reino Unido “incorpore a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial en su ley doméstica para asegurar una aplicación directa a integral de los principios y provisiones de las Convención”. Este es un llamado a controles más amplios sobre la expresión.  

Benesch y otros partidarios del DDH señalan al tal llamado Plan de Acción Rabat como una política de seguro en contra de interpretaciones demasiado amplias de las provisiones de discurso de odio en el DDH. El Plan de Acción Rabat fue adoptado por el Alto Comisionado de la ONU por los Derechos Humanos en 2013. Su objetivo era delinear una línea adecuada entre la libertad de expresión y el “discurso de odio” ilegal. Para restringir la envergadura de las prohibiciones legítimas del “discurso de odio”, el plan define una evaluación de seis partes para las formas de expresiones que están prohibidas bajo la ley penal. La evaluación toma en cuenta: el contexto de incitación al odio, quién habla, la intención, el contenido, el grado de la expresión, y la probabilidad de causar daño. Según el plan, cualquier limitación sobre la libertad de expresión “debe permanecer dentro de los parámetros estrictamente definidos que fluyen de los instrumentos de los derechos humanos internacionales, en particular del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial”. El plan reitera que las restricciones deben ser evaluadas según la prueba de legalidad, proporcionalidad y necesidad fijada en el Artículo 19 del PIDCP. 

Estoy de acuerdo con Benesch y otros de que este es un desarrollo bienvenido, pero estoy menos seguro de que las consecuencias sean tan positivas para la libertad de expresión como los partidarios del DDH dicen. El caso de Sarrazin descrito anteriormente respalda mis dudas. Este fue decidido luego de la adopción del Plan de Acción Rabat. De cualquier modo, no cumplirá con el estándar de emergencia y neutralidad de punto de vista contenido en la Primera Enmienda. Para una evaluación adecuada de la prueba tripartita de la legalidad, la proporcionalidad, y la necesidad sería importante discernir si el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial está ignorando la prueba al tomar sus decisiones o aplicándola de una manera que es distinta al entendimiento de los partidarios del DDH que favorecen la libertad de expresión. 

A pesar del progreso realizado por el Plan de Acción Rabat para definir y restringir el concepto del discurso de odio, no deberíamos ignorar la inherente inestabilidad, vaguedad, y arbitrariedad de las provisiones de discurso de odio en el DDH. Habiendo obtenido nuevas formas de hablar a través de las redes sociales, deberíamos pensar seriamente antes de adoptar el DDH como un límite sobre nuestros recientemente obtenidos poderes.

Este artículo fue publicado originalmente en Cato At Liberty (EE.UU.) el 20 de octubre de 2020.