Un contrato estándar para las APP

Pro Inversión ha publicado en su página web, con la finalidad de recibir comentarios, el primer borrador de un nuevo contrato estandarizado para las concesiones de infraestructura o asociaciones público-privadas (APP). Una iniciativa loable que ojalá se concrete. Hace unos 20 años, cuando Alberto Pascó-Font era su director ejecutivo, circuló entre los bancos un contrato modelo para facilitar el financiamiento de los proyectos. Lamentablemente, un cambio intempestivo en la dirección ejecutiva hizo que la idea quedara en el olvido.

A primera vista, sin embargo, uno se pregunta si un contrato de 250 páginas (más 140 de anexos) realmente facilita las inversiones. En parte, eso se debe a una suerte de inflación legal: los primeros contratos de crédito que negoció este columnista –en otra vida, como quien dice– tenían 60 páginas; hoy tienen 150. En parte, se debe también a un deseo de regularlo todo, que puede ser contraproducente.

Un ejemplo es la obligación de entregar, al momento de suscribir el contrato, un modelo financiero –una proyección de los ingresos y egresos a lo largo de la vida de la concesión– validado por un auditor externo. Un costo de algunas decenas de miles de dólares sin un beneficio claro. El modelo financiero, dice el borrador del contrato, sirve para calcular la compensación que recibirá el concesionario cuando haya un cambio en la ley que afecte su rentabilidad. Lo que no dice es cómo se usará el modelo financiero para calcularla. No estamos sugiriendo que el próximo borrador lo diga, sino más bien que se cambie de enfoque. Hay demasiados supuestos en un modelo financiero que pueden no haberse cumplido en la realidad. Es difícil aislar los efectos de esas desviaciones de los efectos del cambio en la ley. El concesionario puede terminar premiado o penalizado arbitrariamente.

Premio o penalidad arbitraria puede haber también cuando el concesionario deba pagarle intereses al Estado (o viceversa) por alguna obligación incumplida. Si la obligación es en soles, se aplicará la tasa de interés promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa. Una tasa desproporcionada porque ningún concesionario de infraestructura tiene la dimensión de una microempresa.

Otro exceso de regulación es el anexo que fija el perfil de los subcontratistas. Se supone que el concesionario ha pasado, antes de ganar la concesión, por una precalificación. Se supone, además, que es responsable de la falta de idoneidad de las obras o del servicio. La razón de ser de las APP es aprovechar la experiencia y los conocimientos del sector privado. No hay necesidad de someter cada paso que da a la aprobación del Estado.

Donde el borrador del contrato es más bien laxo es, en ese mismo anexo, donde establece limitaciones a la participación del presidente de la República, de los ministros, congresistas y gobernadores y de otros funcionarios públicos como subcontratistas o proveedores dentro de los 12 meses siguientes a que dejen sus respectivos cargos. Muy laxo, entre otras cosas, por lo siguiente. Digamos que se convoca a un concurso en julio del 2026. Mientras se adjudica la concesión y se firma el contrato, ya estamos en agosto del 2027, lo cual le permitiría al exministro que empujó el proyecto reaparecer como un prestador de servicios. Algo que debemos evitar por el bien de las APP.

Este artículo fue publicado originalmente en El Comercio (Perú) el 16 de enero de 2020.