¿Tienen las redes sociales un “déficit democrático”?

La Corte Suprema de EE.UU. la tiene fácil. Sin duda su trabajo es difícil, pero al menos ellos saben lo que deberían estar haciendo: interpretando y aplicando la Constitución y otras leyes. Los moderadores de contenido de las redes sociales tienen una tarea más difícil. Nadie escribió y ratificó una Constitución, ninguna legislatura aprobó los Estándares de Comunidad. Los moderadores de contenido crearon los Estándares de Comunidad resolviendo casos tal como los jueces lo hicieron con el derecho consuetudinario. Pero la mayoría de los moderadores de contenido estadounidenses carecen de la legitimidad atribuida a los jueces de derecho consuetudinario. 

Por ejemplo, la mayoría de los estadounidenses piensan que los moderadores de contenido están sesgados. Si los moderadores de contenido fuesen percibidos como si aplicaran normas independientemente de los intereses de sus empleadores y de sus propios compromisos políticos, la tarea de juzgar el discurso en línea se facilitaría. La ley internacional de derechos humanos (IHR, por sus siglas en inglés) parece ofrecer tales normas independientes. Pero, ¿puede la IHR ser legítima para los miles de millones de usuarios de redes sociales? Los profesores de derecho Ilya Somin y John McGinnis postulan preguntas interesantes acerca de la legitimidad del derecho internacional. McGinnis y Somin distinguen entre el derecho internacional “domesticado” y “crudo”. El Congreso y el presidente han hecho del derecho internacional “domesticado” una explícita “parte de nuestra ley”. En cambio, el derecho internacional “crudo” “no ha sido respaldado por el proceso político doméstico”. Los autores ven el derecho “domesticado” como “en gran medida libre de problemas” porque ha sido aceptado por el Congreso y el presidente a través de estatutos o tratados. El derecho internacional “crudo” es diferente, y McGinnis y Somin están preocupados de que las cortes estadounidenses podrían de todas maneras incorporar tales normas al orden doméstico legal. 

McGinnis y Somin se enfocan en el proceso que conduce al derecho internacional en lugar del contenido en sí mismo. Ellos encuentran un “déficit democrático” en los procesos que crean el derecho internacional. El déficit en cuestión puede ser medido por la diferencia entre el camino relativamente democrático hacia el derecho doméstico (y por lo tanto hacia “el derecho internacional domesticado”) y el proceso no democrático que culmina en el derecho internacional “crudo”. Ellos favorecen una presunción en EE.UU. en contra de incorporar el segundo al anterior debido al “déficit democrático”. Por supuesto, los estándares de las redes sociales no son ley doméstica. Pero si la IHR sufre de un “déficit democrático”, puede que sea menos probable que esta confiera legitimidad a los estándares de las redes sociales. 

El derecho internacional de costumbre es el término convencional para lo que McGinnis y Somin denominan derecho internacional “crudo”. Ellos argumentan que “las naciones-estado no están explícitamente de acuerdo en muchos principios que son considerados como derecho internacional de costumbre. En cambio, estas normas son inferidas de las acciones estatales por parte de publicistas —tales como los profesores de derecho internacional— y las cortes internacionales”. En particular, los publicistas también examina la “razonabilidad” de una norma para establecer qué tanta práctica estatal se requiere para que esta sea reconocida como una “ley”.

Las élites por lo tanto crean (no solo interpretan) el derecho internacional de costumbre o “crudo”. Los autores argumentan:

El problema con señalar la discreción en los publicistas es que tiene altos costos de agencia. La “gente a la que le importa” son auto-designados y no pueden ser considerados como los agentes leales de cualquier otra persona que no sea ellos mismos. Es cierto que ellos muy probablemente no serán agentes de sus conciudadanos, porque no le rinden cuentas a ellos y no presentan las opiniones populares acerca de que lo que es considerado como “razonable”. Los publicistas del derecho internacional, en este aspecto, son como un estado administrativo extranjero imponiendo su voluntad a las poblaciones domésticas quienes carecen siquiera de un “principio inteligible” para enlazar las decisiones élite con las leyes elaboradas por los funcionarios electos. Y, por supuesto, el mundo carece de una legislatura para supervisar en teoría el trabajo de los publicistas. Considerando todo esto, el derecho internacional “crudo” sufre de un “déficit democrático”.

El argumento de McGinnis y Somin importa más allá del derecho internacional “crudo”. Como señalamos en un artículo anterior, el Artículo 20 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, por sus siglas en inglés) requiere que las naciones que lo ratificaron establezcan leyes de “discurso de odio”. EE.UU. ratificó el ICCPR pero no respaldó el Artículo 20 (2). Las plataformas de redes sociales tienen reglas prohibiendo el “discurso de odio”. Pero aquellas normas no pueden atribuirse legitimidad democrática a partir del Artículo 20 (2), al menos en EE.UU. Las redes sociales se enfrentan a su propio “déficit democrático” dado que sus moderadores de contenido aplican prohibiciones del “discurso de odio”.

Aún así esta crítica podría estar equivocada. Me preocupa sobre todo la moderación de la expresión y el contenido. Esto no es solo una preferencia subjetiva. El estatuto de la nueva Junta de Supervisión de Facebook empieza diciendo que “El propósito de la Junta de Supervisión es proteger la libertad de expresión…”. La rendición de cuentas ante las mayorías puede que no proteja la libertad de expresión tan efectivamente como las élites quienes en promedio es más probable que respalden la libertad de expresión. Las mayorías muchas veces se oponen a la libertad de expresión en casos concretos. Cierta evidencia sugiere que las élites podrían ser más protectoras de la expresión que la mayoría de los electores. Hasta el grado que el derecho internacional “crudo” se preocupe de proteger la expresión, las élites podrían realizar un mejor trabajo que las alternativas más populistas. 

Aún así las élites también podrían amenazar la expresión al interpretar la IHR para favorecer una parte o causa. La moderación de contenidos se volvería un censor partidista encubierto por la retórica de los derechos humanos. Asumiendo la necesidad de una serie de normas, este peligro puede ser mitigado asegurando que los adherentes de un partido o causa no dominen las instituciones que crean e interpretan los estándares de las redes sociales. McGinnis y Somin piensan que los publicistas representan una mente política creando derecho internacional “crudo”. Los administradores de las redes sociales podrían fortalecer tanto las credenciales liberales como democráticas de su moderación de contenidos buscando visiones rara vez encontradas entre los publicistas del derecho internacional. 

El contenido de los estándares de las redes sociales también importa. Aquí veo una oportunidad de reconciliar la democracia con la voz. Recuerde que McGinnis y Somin reconocen que gran parte del derecho internacional ha sido domesticado y es por lo tanto “libre de problemas”. El Artículo 19 del ICCPR fue ratificado por EE.UU. y gran parte del resto de países. Otras partes del ICCPR no gozan de un respaldo tan amplio. Los moderadores de contenidos podrían simplemente ignorar partes del ICCPR que no tienen legitimidad democrática, tales como el requisito respecto del “discurso de odio” del Artículo 20 (2). El derecho internacional luego podría conferir a los estándares en Internet una legitimidad tanto liberal como democrática. Por supuesto, esa reconciliación de la democracia con la libertad implicaría que las normas actuales de las redes sociales respecto del “discurso de odio” no podrían apelar al derecho internacional para obtener su legitimidad. Incluso podrían resultar ser invalidadas para el espacio en las redes sociales.

Este artículo fue publicado originalmente en Cato At Liberty (EE.UU.) el 24 de agosto de 2020.