La inmigración no es una invasión

En dos importantes casos actualmente ante el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de Estados Unidos, el estado de Texas ha presentado el argumento de que la inmigración ilegal y el contrabando de drogas constituyen una "invasión" que autoriza al Estado a "entrar en guerra" en respuesta, en virtud del artículo I de la Constitución. Hasta ahora, los tribunales federales han rechazado uniformemente tales argumentos. Pero si las aceptaran, las consecuencias serían drásticas. Los gobiernos de los estados fronterizos estarían facultados para atacar a los países vecinos, incluso sin autorización del Congreso. Y el gobierno federal tendría el poder de suspender la orden de habeas corpus –deteniendo así a personas sin el debido proceso– casi siempre que quisiera. Además de estas consideraciones prácticas, el argumento de "invasión" de Texas está en contradicción con el texto y el significado original de la Constitución.

En el caso Estados Unidos contra Abbott, el gobierno federal ha demandado a Texas por instalar barreras de boyas flotantes en el Río Grande para bloquear la migración y el contrabando de drogas, creando así riesgos para la seguridad y posiblemente impidiendo la navegación (He redactado un informe amicus curiae en United States v. Abbott en mi nombre y en el del Instituto Cato). La administración Biden afirma que esto viola la Ley de Ríos y Puertos de 1899, que prohíbe "la creación de cualquier obstrucción no autorizada expresamente por el Congreso, a la capacidad navegable de cualquiera de las aguas de los Estados Unidos". En el caso Estados Unidos contra Texas, el Estado defiende la legalidad de la S.B. 4, una nueva ley estatal que tipifica como delito la migración no autorizada, amplía las facultades de las fuerzas del orden del Estado para detener a migrantes indocumentados y otorga a los tribunales del Estado de Texas la autoridad para ordenar la expulsión de los migrantes condenados en virtud de la ley. El gobierno federal alega que la ley S.B. 4 está regulada por la ley federal y que vulnera la autoridad federal en materia de inmigración.

En ambos casos, Texas argumenta que la interpretación que hace el gobierno federal de las leyes pertinentes es errónea. Pero, lo que es más importante, el estado también sostiene que la Cláusula de Invasión del Artículo I de la Constitución le otorga el poder de instalar boyas en la frontera fluvial que comparte con México y de hacer cumplir la S.B. 4 incluso si las leyes federales prohíben tales acciones. El Artículo I, Sección 10, Cláusula 3, de la Constitución establece que "[n]ingún estado, sin el Consentimiento del Congreso, ... entrará en guerra, a menos que esté realmente invadido, o en un Peligro tan inminente que no admita demora". Texas alega que la inmigración ilegal y el contrabando de drogas constituyen una "invasión" y que, por lo tanto, la Constitución otorga al Estado el poder de emprender acciones militares en respuesta, desafiando los estatutos federales e incluso en ausencia de autorización del Congreso para la guerra.

Hasta ahora, los tribunales han rechazado uniformemente este argumento. En el caso Estados Unidos contra Abbott, el juez federal de distrito David Alan Ezra (nombrado por Reagan) redactó un dictamen contundente en el que repudiaba la "impresionante" pretensión de autoridad de Texas. Su sentencia fue confirmada por un panel de tres jueces del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de Estados Unidos, pero ahora está pendiente de revisión por el pleno del Quinto Circuito.

En el caso S.B. 4, que también fue litigado ante el juez Ezra, éste escribió la opinión judicial más exhaustiva sobre la definición de "invasión" en toda la historia de Estados Unidos. Como explica, la idea de que la inmigración ilegal puede considerarse una invasión es contraria al texto, la historia y el significado original de la Constitución. El caso está ahora en apelación ante el Quinto Circuito. El Tribunal Supremo permitió recientemente la entrada en vigor de la S.B. 4 al negarse a levantar una suspensión administrativa que había bloqueado la orden judicial del tribunal de distrito contra la ley. Pero, en cuestión de horas, el Quinto Circuito levantó la suspensión, asegurando así que la S.B. 4 –por ahora– no pueda ser aplicada, mientras avanza la revisión en apelación.

Anteriormente, tres sentencias de tribunales federales de apelación –todas ellas dictadas en la década de 1990– rechazaron también el tipo de argumento esgrimido por Texas, al sostener que sólo un ataque armado, y no la mera inmigración ilegal, puede considerarse "invasión". Muchos tribunales también han sostenido que la definición de "invasión" es una "cuestión política" no sujeta a revisión judicial.

El texto y el significado original de "invasión"

El texto constitucional socava la idea de que la "invasión" incluye la migración ilegal y el contrabando. La cláusula de invasión invocada por Texas permite a los Estados "entrar en guerra" como respuesta. Eso sugiere que una "invasión" debe ser el tipo de asalto organizado que normalmente justificaría una guerra a gran escala como respuesta, incluido el envío de tropas para atacar y ocupar el país del que procede la invasión. La inmigración ilegal y el contrabando no pueden considerarse como tales según el derecho internacional, ni hoy ni en la época de la fundación de Estados Unidos.

La Cláusula de Garantía del Artículo IV de la Constitución establece que el gobierno federal debe proteger a los estados "contra la Invasión; y a Solicitud de la Legislatura, o del Ejecutivo (cuando la Legislatura no pueda ser convocada) contra la Violencia doméstica". En este caso, la invasión va unida a la "violencia doméstica", que en el siglo XVIII se refiere a los levantamientos contra el gobierno a nivel del estado, no al uso moderno del término para designar la violencia en las relaciones familiares e íntimas. Según la antigua doctrina de noscitur a sociis, "una palabra puede conocerse por la compañía que hace". Aquí, tiene poco sentido asumir que "invasión" incluye acciones no violentas, cuando va unido a "Violencia doméstica".

El significado original refuerza el texto. Como señala el jurista Frank Bowman, "[D]urante la Convención Constitucional y los debates de ratificación de los estados que siguieron, los delegados y comentaristas utilizaron el término 'invasión' una y otra vez" de forma que, con raras excepciones de usos "metafóricos", "invariablemente se refiere... a una incursión armada hostil en o contra el territorio de los estados o de la nación".

En su Informe de 1800, James Madison, uno de los principales redactores de la Constitución, respondió a las afirmaciones de que la Cláusula de Garantía autorizaba las famosas Leyes de Extranjería y Sedición de 1798 subrayando que "[l]a invasión es una operación de guerra" y, por tanto, la Cláusula no autoriza las restricciones a la inmigración. La misma lógica se aplica al uso de "invasión" en el Artículo I. Los esfuerzos por utilizar otras declaraciones de Madison para apoyar la postura de Texas ignoran la única vez que se refirió específicamente al significado de "invasión" y, además, malinterpretan esas otras declaraciones.

Hay algunas pruebas de la época de la fundación que sugieren que una invasión relativamente pequeña podría haber sido suficiente para activar la Cláusula de Invasión. Pero una pequeña invasión debe seguir siendo un ataque armado. Además, la posibilidad de que una pequeña invasión sea suficiente para que un Estado pueda considerarse "realmente invadido" socava aún más el argumento de Texas. Si la inmigración ilegal o el contrabando de drogas son invasiones que desencadenan el poder de emprender una guerra en respuesta, e incluso una pequeña invasión cumple los requisitos, eso sugiere que incluso la inmigración ilegal o el contrabando a pequeña escala serían suficientes para permitir a un Estado emprender una guerra sin autorización del Congreso. Una implicación tan absurda va mucho más allá del significado ordinario de los términos y ciertamente nadie la esperaba en la época de la fundación.

Los defensores de la postura de Texas citan diccionarios de la época de la fundación que incluían definiciones metafóricas secundarias de "invasión", como en el caso de una "invasión" por una enfermedad o una "invasión" de derechos por una incursión. Pero no hay pruebas de que la interpretación original de las disposiciones sobre invasión de la Constitución incluyera esos significados secundarios. Como señaló el tribunal de distrito en el caso S.B. 4, al interpretar los términos de las leyes y la Constitución, debe darse a las palabras su "significado natural o normal, no el significado más amplio posible". En el contexto, el significado natural aquí es un ataque armado organizado contra Estados Unidos.

Además, como subrayó el juez Antonin Scalia en su opinión para el Tribunal en District of Columbia v. Heller (2008), un importante caso sobre la Segunda Enmienda, los tribunales deben preferir el significado ordinario a "significados secretos o técnicos que no habrían conocido los ciudadanos corrientes de la generación fundadora". En el contexto de los Artículos I y IV, en los que "invasión" y "realmente invadido" se utilizan para denotar acciones que justificarían entrar en guerra o plantear amenazas comparables a las de la "violencia doméstica", los ciudadanos de a pie no asumirían que la mera migración no autorizada o el contrabando se califican como invasiones que permiten respuestas tan drásticas.

También es importante reconocer que no existe una "invasión" por el mero hecho de que un pequeño porcentaje de inmigrantes y contrabandistas de drogas vayan armados. En cualquier grupo numeroso de personas, casi siempre habrá algunas que lleven armas. Tal situación no constituye una "invasión" a menos que estén realmente comprometidos en un asalto organizado significativo contra Estados Unidos, en contraposición a la mera portación de armas para defensa propia o para participar en actividades delictivas ordinarias.

Implicaciones peligrosas

Si Texas prevalece en su argumento de "invasión", tendría implicaciones peligrosas que van mucho más allá de permitir al estado colocar boyas de agua en el Río Grande, o adoptar medidas como la S.B. 4.

Si los estados fronterizos pueden "entrar en guerra" en respuesta a la inmigración ilegal o al contrabando de drogas, tendrían autoridad para atacar a las naciones vecinas prácticamente en cualquier momento. Desde que el gobierno federal promulgó restricciones significativas a la migración a través de la frontera sur a principios del siglo XX (posteriormente ampliadas para incluir a la mayoría de los migrantes procedentes de América Latina), la migración ilegal y el contrabando transfronterizo de drogas se han producido prácticamente todos los años (aunque hubo relativamente poca migración ilegal durante la Gran Depresión). Si dicha actividad se calificara de invasión, Texas y otros estados fronterizos estarían facultados para emprender una guerra en respuesta, prácticamente en cualquier momento que quisieran. Como señaló el tribunal de distrito en el caso de la boya de agua, "según esta lógica, una vez que Texas decide, a su entera discreción, que ha sido invadido, no está sujeto a ninguna supervisión de sus 'medios elegidos para hacer la guerra'".

El destacado jurista conservador John Yoo, un halcón fronterizo, advierte que el argumento de Texas permitiría a los estados "atacar a los miembros de los cárteles de la droga no sólo a través de la frontera, sino hasta sus escondites", desencadenando así hostilidades a gran escala con México. "Impedir que los estados provoquen tales conflictos", escribe, "era el propósito mismo de la prohibición del Artículo I, Sección 10, de hacer la guerra a los estados".

Las preocupaciones sobre tal escalada son más que teóricas. En el último año, la idea de convertir la "guerra contra las drogas" en una guerra real invadiendo México se ha hecho cada vez más popular en los círculos del Partido Republicano, propuesta por una serie de destacados políticos, entre ellos Donald Trump. El riesgo de conflicto es mayor si un estado como Texas puede iniciarlo por su cuenta, sin autorización federal.

Además de otorgar a los estados el poder de iniciar guerras sin autorización del Congreso, el argumento de Texas daría al Gobierno federal el poder de suspender la orden de habeas corpus casi siempre que quiera, permitiendo así la detención de sospechosos sin juicio ni presentación de cargos. La Cláusula de Suspensión de la Constitución establece que "[e]l privilegio del recurso de hábeas corpus no se suspenderá, a menos que en casos de rebelión o invasión lo exija la seguridad pública" (énfasis añadido). Si la migración ilegal y el contrabando de drogas se consideran "invasión" a efectos de activar la autoridad estatal y federal para resistir la invasión en virtud de la Cláusula de Invasión del Artículo I y la Cláusula de Garantía del Artículo IV, seguramente también se consideran como tales en virtud de la Cláusula de Suspensión. Además, la inmigración ilegal y el contrabando de mercancías son frecuentes en todo momento.

El peligro de crear un poder ilimitado para suspender la orden de habeas corpus se agrava aún más si una pequeña "invasión" es suficiente para activar la Cláusula de Suspensión. Si la inmigración ilegal y el contrabando de drogas se consideran "invasión" e incluso una pequeña invasión es suficiente para activar las disposiciones constitucionales pertinentes, entonces incluso pequeñas cantidades de inmigración ilegal y contrabando serían suficientes para autorizar la suspensión de la orden judicial.

La Cláusula de Suspensión dice que incluso cuando hay una "Rebelión o Invasión" en curso, la orden judicial puede ser suspendida sólo si "la Seguridad pública puede requerirlo". Pero esto no es una gran restricción, ya que la cláusula permite la suspensión incluso si la seguridad pública sólo "puede" requerirla. La certeza no es necesaria. Especialmente en los estados fronterizos, incluido Texas, casi siempre es posible argumentar que la suspensión puede promover la "seguridad pública".

La facultad de suspensión no se limita a los inmigrantes recientes, sino que se aplica también a los ciudadanos estadounidenses. Históricamente, la suspensión se ha utilizado contra ciudadanos, como ocurrió durante la Guerra Civil. En 2022, el 89% de las personas condenadas por tráfico de fentanilo eran ciudadanos estadounidenses. Si la migración ilegal y el contrabando de drogas se consideran una "invasión" que desencadena la Cláusula de Suspensión, los ciudadanos bien podrían estar entre los detenidos sin cargos. La suspensión tampoco tiene por qué limitarse a los estados fronterizos. Los inmigrantes indocumentados y los narcotraficantes también pueden llegar, y de hecho llegan, a los estados del interior.

Las violaciones británicas de la orden judicial fueron una de las principales quejas de los colonos estadounidenses antes y durante la Revolución Americana. Si el significado original de la Constitución permitiera la suspensión en cualquier momento en que se produjera migración ilegal o contrabando transfronterizo, esa cuestión seguramente se habría planteado en la Convención Constitucional y en los debates de ratificación.

El Quinto Circuito o el Tribunal Supremo podrían, como han hecho otros tribunales, sostener que la definición de "invasión" es una "cuestión política" que los tribunales no están autorizados a resolver. Tal fallo sería dudoso. La definición de "invasión" no es más "política" que la de muchas otras palabras de la Constitución que los tribunales interpretan habitualmente, como las que determinan el alcance relativo del poder federal y de los estados sobre la regulación económica, el comercio internacional y muchas otras cosas. Pero si los jueces dictaminan que el significado de "invasión" es una cuestión política, también deberían sostener –como hizo el juez Ezra en los casos de la boya de agua y la S.B. 4– que tal dictamen no significa que Texas pueda utilizar una declaración de "invasión" como forma de eludir los estatutos federales y facultar al Estado para hacer la guerra contra naciones extranjeras sin autorización del Congreso.

Aparte de las cuestiones jurídicas, la retórica que equipara el contrabando de drogas y la inmigración con la invasión también tiene implicaciones políticas peligrosas. Una invasión es el tipo de cosa a la que los gobiernos suelen responder con una fuerza abrumadora. Cuanta más gente asuma que la inmigración y el contrabando de drogas son equivalentes a una invasión, mayor será la probabilidad de que haya presión política a favor de medidas draconianas como el asesinato de migrantes, la separación de familias (que Trump podría tratar de revivir si vuelve al poder) y la idea de invadir México para combatir la guerra contra las drogas con mayor eficacia. Como mínimo, la retórica de la "invasión" mueve la Ventana de Overton sobre tales propuestas en la dirección equivocada.

Es posible que las decisiones judiciales no puedan influir mucho en esta dinámica política. Pero el rechazo judicial del argumento de "invasión" de Texas puede, al menos, prevenir el peligro de dejar que los estados fronterizos inicien la guerra cuando quieran, y dar al gobierno federal un poder casi ilimitado para suspender la orden de habeas corpus.

Este artículo fue publicado originalmente en Lawfare (Estados Unidos) el 25 de marzo de 2024.