La misma Primera Enmienda que protege a Lorie Smith protege a Target Corporation

Siete fiscales generales conservadores, encabezados por Todd Rokita, de Indiana, han enviado una carta al presidente y consejero delegado de Target Corporation, Brian Cornell, en la que amenazan con emprender acciones legales mal especificadas por la venta de artículos del Orgullo Gay, como camisetas, bodies y otras prendas infantiles, así como por su apoyo financiero al grupo privado GLSEN (Gay, Lesbian, and Straight Education Network). La carta trata de limitar la libertad del minorista para llevar a cabo conductas protegidas por la Primera Enmienda de la Constitución; además, gran parte de ella se basa en análisis jurídicos falsos, incoherentes o simplemente inexistentes.

La venta de productos del Orgullo Gay por parte de Target ha generado controversia y reacciones, algunas de ellas ficticias, pero el hecho de que a uno le parezcan bonitos los baberos y las bolsas de tela o le den escalofríos no viene al caso. Vayamos más bien al grano: en la medida en que envían un mensaje al mostrar palabras y símbolos controvertidos, son claramente expresiones a efectos de la Primera Enmienda. Por eso, las autoridades de Lexington, Kentucky, se equivocaron claramente hace diez años cuando amenazaron con presentar cargos, en virtud de la ley municipal contra la discriminación, contra una serigrafía que se negó a imprimir camisetas con mensajes para una organización de defensa de los derechos de los homosexuales (La queja fue descartada en base a otros fundamentos). Me sorprendería que destacados juristas conservadores como estos siete funcionarios estatales no conocieran ese caso de obligación de expresión, que provocó una justificada indignación más de una década antes del caso de Lorie Smith y 303 Creative contra Elenis (Además de Rokita, los fiscales generales son Andrew Bailey de Missouri, Tim Griffin de Arkansas, Daniel Cameron de Kentucky, Raul Labrador de Idaho, Lynn Fitch de Mississippi y Alan Wilson de Carolina del Sur).

La carta de Rokita sugiere que la mercancía que Target pone a la venta podría considerarse obscena o "perjudicial para los menores", pero, como señala el abogado Ari Cohn, es muy poco probable que un tribunal federal considere que la mercancía en cuestión entra dentro de las definiciones legales existentes de estos términos, que tienden a exigir (entre otras cosas) la presencia de desnudos, conductas sexuales y similares. Tal vez comprendiendo la debilidad de este fundamento jurídico, la carta de Rokita cita a continuación legislación totalmente irrelevante sobre temas como qué libros deben tener las bibliotecas de las escuelas públicas. También invoca curiosamente los derechos de los padres, aunque su esencia es afirmar la autoridad del gobierno en lugar de la de los padres, hasta el punto de desestimar la autonomía de los padres que presumiblemente son capaces de decidir por sí mismos qué baberos son bienvenidos en sus hogares o como regalo en sus baby showers.

Especialmente inquietante es la sugerencia de la carta de que Target ha sobrepasado de alguna manera una línea legal al contribuir al grupo privado de defensa GLSEN. Parece basarse en la idea de que no sólo hay algo ilegal en ser un grupo que aboga por algunos tipos de leyes y políticas equivocadas, sino que podría ser ilegal incluso ser donante de dicho grupo. Incluso si usted no cree que los dibujos en las camisetas ejemplifican el discurso político protegido, esto claramente lo hace. Escribe Cohn: "Esta amenaza apenas velada de que Target podría ser procesada si no deja de hacer donaciones a grupos que no gustan a los funcionarios del Gobierno es totalmente despreciable y debería repugnar a todos los estadounidenses".

La carta se inscribe en la antipática tradición oficial de "chantajear" para presionar contra un discurso que de otro modo estaría protegido, un patrón que hemos visto en otros lugares, por ejemplo, en la guerra económica de algunos gobiernos progresistas contra la defensa de la Segunda Enmienda. Como escribió el otro día Will Duffield, colega de Cato, comentando una sentencia del 4 de julio del juez federal Terry Doughty, ampliamente conocida, en un caso sobre las presiones de la Casa Blanca a las plataformas de medios sociales, puede ser bastante difícil "trazar líneas claras entre la notificación constitucionalmente aceptable e incluso la persuasión, y la presión e intimidación inadmisibles". Esto es, al menos, a menos que los actores gubernamentales amenacen descaradamente con utilizar sus poderes públicos en un esfuerzo por coaccionar la retirada, como en este caso.

En una curiosa yuxtaposición, Andrew Bailey, fiscal general de Missouri, dio una vuelta triunfal después de que su estado obtuviera una sentencia favorable en el caso de las redes sociales, sólo para darse la vuelta al día siguiente y aparecer como firmante de la carta de Rokita. Todo depende del nivel de gobierno que esté dando la paliza para lograr el derribo, ¿no?

Este artículo fue publicado originalmente en Cato At Liberty (Estados Unidos) el 13 de julio de 2023.