El derecho internacional y el “discurso de odio”

Desde el principio los administradores de las redes sociales han excluido contenido de sus plataformas. Primero lo hicieron de manera intuitiva. Solo unas cuantas personas moderaban el contenido; como la visión de obscenidad del Juez Potter Stewart, “los nuevos gobernadores” de la expresión sabían qué excluir cuando lo veían. Conforme las plataformas crecieron, tales juicios parecían ser demasiados subjetivos y opacos. Los equipos de moderación de contenido buscaron formular reglas generales, publicadas como “Estándares de la comunidad”, que podían ser aplicadas de manera consistente. Algunos también hablaron acerca de los valores de la empresa, un esfuerzo de ir más allá de los juicios de este o ese empleado. Quizás los valores eran necesarios para convertir el texto frío de los “Estándares de comunidad” en guías aceptadas por todos. La movida desde la intuición individual hacia “aceptados por todos” sugería la necesidad de legitimidad. Las reglas y su aplicación requerían del respaldo de los usuarios y otros desde afuera de la plataforma. 

El éxito económico profundizó el problema de legitimidad y amenazó el compromiso de las empresas con la “voz” o la libertad de expresión. Las empresas más exitosas, como Google o Facebook, habían crecido mucho más allá de EE.UU. Sus moderadores de contenido se preguntaban si su deseo de proteger la libertad de expresión reflejaba su trasfondo cultural como estadounidenses. Esta creencia iba en contra de un creciente relativismo cultural en el mundo desarrollado: si todas las culturas eran iguales, ¿por qué los ideales de libertad de expresión de EE.UU. deberían ser aplicados fuera de sus fronteras? Quizás la expansión global de las redes sociales requería de menos peso para la voz y más para otros valores.

De cualquier forma, la apreciación de la “voz” estaba en declive en la cultura estadounidense, sino en su sistema legal. Los intereses organizados demandaban que las redes sociales remuevan expresiones que podían ser protegidas bajo la Primera Enmienda. Las redes sociales no estaban obligadas a obedecer la Primera Enmienda; estas no son el estado. Las demandas de suprimir la expresión fomentó códigos de supresión de expresión que cambiaron continuamente en varias plataformas. Los líderes de las empresas de redes sociales desde hace mucho habían expresado respaldo por la libertad de expresión. Si ellos realmente creían en esas expresiones, los líderes de las redes sociales necesitaban un fundamento globalmente aceptable para que los “Estándares de comunidad que protegiesen la libre expresión”. 

El derecho internacional (y su sub-categoría, las reglas internacionales de derechos humanos) ofrecen una respuesta posible al dilema de las redes sociales. En 1948, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración Universal de Derechos Humanos. Gran parte de esa declaración se volvió legalmente vinculante cuando la Asamblea General de la ONU adoptó dos tratado internacionales de derechos humanos en 1966: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. EE.UU. ratificó el PIDCP en 1992. Aquí me enfoco en el PIDCP que supuestamente dice ser la ley más allá de las fronteras, abordando así un reto para las redes sociales. 

¿Qué hay de las protecciones de la expresión? El Artículo 19 del PIDCP afirma que “Todos tienen el derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye la libertad de sostener opiniones sin interferencia y a buscar, recibir y expresar información e ideas a través de cualquier medio sin importar las fronteras”. Hasta donde las redes sociales busquen en el derecho internacional para informar sus Estándares de comunidad, el Artículo 19 los compromete con una sólida protección de la expresión. Pero esa no es toda la historia.

El PIDCP también establece obligaciones positivas a los gobiernos de limitar la libertad de expresión. El Artículo 20 (2) del PIDCP dice “Cualquier promoción de odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por ley”. En otras palabras, el Artículo 20 (2) requiere que los gobiernos que adoptan el PIDCP prohiban el “discurso de odio”. Las redes sociales no son estados, no legislan y no ratificaron la PIDCP. Pero el Artículo 20 (2) podría ser interpretado para legitimar reglas para el “discurso de odio” en redes sociales. Después de todo, el Artículo 20 (2) ha sido ratificado por muchas naciones.

Pero no por todas. Por ejemplo, cuando EE.UU. ratificó el PIDCP, el “consejo y consentimiento” del Senado estaba sujeto a una reserva: “Ese Artículo 20 no autoriza o requiere legislación o cualquier otra acción por parte de EE.UU. que restringiría el derecho a la libertad de expresión y asociación protegido por la Constitución y leyes de EE.UU.” Bélgica y el Reino Unido también limitaron el alcance del Artículo 20 (2) en defensa de la libertad de expresión. Otras naciones, como Australia, se reservaron el derecho de no introducir legislación nueva acerca del “discurso de odio” y otras cuestiones. De hecho, muchas naciones objetaron muchos aspectos del PIDCP (aquí hay una lista de las naciones y sus respectivas objeciones). 

El Artículo 20 (2) se enfrenta a otro problema en EE.UU. Un académico ha señalado, “Donde los compromisos de EE.UU. bajo un tratado estén en conflicto con los derechos protegidos por la Constitución de EE.UU., los derechos en la Constitución deben prevalecer”. En Reid vs. Covert (1957) la Corte Suprema dijo que “sería manifiestamente contrario a los objetivos de quienes crearon la Constitución…interpretar el Artículo VI como si este permitiese que EE.UU. ejerza poder en virtud de cualquier acuerdo internacional sin observar las prohibiciones constitucionales”. La misma corte “ha fallado consistentemente que el discurso [de odio] goza de protección bajo la Primera Enmienda a menos que esté dirigido a causar violencia inminente o involucre verdaderas amenazas contra los individuos”. ¿Dónde deja todo este análisis a los moderadores del contenido en redes sociales? El Artículo 20 (2) instruye a los gobiernos a prohibir el “discurso de odio”; las cortes de EE.UU. dicen que el gobierno no puede prohibir el “discurso de odio” en EE.UU. Quizás ninguna de las dos ordenes importan; las redes sociales no son estados, propiamente entendidos, entonces no están estrictamente obligados ya sea por el Artículo 20 (2) o la Constitución de EE.UU. Pero tanto el PIDCP y la ley estadounidense sugieren más ampliamente que las prohibiciones “discurso de odio” son tanto legítimas como ilegítimas, más allá de las fronteras y dentro de una frontera, respectivamente. Las implicaciones para la legitimidad de la moderación del contenido no quedan claras.

Aún así todavía no terminamos con las reglas internacionales todavía. En junio de 2011, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU endosó “Los Principios Guía acerca de los Negocios y los Derechos Humanos: Implementando el Marco de ‘Proteger, respetar, y remediar’ de las Naciones Unidas”. Estos principios estipulan: “Las empresas deberían respetar los derechos humanos. Esto significa que deberían evitar violar los derechos humanos de otros y deberían abordar los impactos adversos sobre los derechos humanos con los cuales ellos estén involucrados”. Su “responsabilidad de respetar” los derechos humanos “existe por encima y más allá del cumplimiento con las leyes y regulaciones nacionales que protegen los derechos humanos”. Los derechos en cuestión pueden encontrarse en varios lugares incluyendo en el PIDCP.

El Artículo 20 (2) requiere de acción (no inacción) por parte de los gobiernos. Sin embargo, la sección podría ser definida como un derecho positivo a vivir bajo un gobierno que ha criminalizado “cualquier promoción de la discriminación, la hostilidad o la violencia”. Este no requiere de ningún salto de la imaginación para concluir que las redes sociales podrían respetar ese “derecho” prohibiendo el “discurso de odio” en sus plataformas. 

A estas alturas, el derecho internacional parece ser como un callejón sin salida para la libertad de expresión. A los gobiernos se les prohíbe una categoría amplia y ambigua de expresión mientras que a los negocios se les pide que “respeten” un derecho putativo de ser libres del “discurso de odio”, una demanda que podría respaldar la prohibición de un amplio rango de expresiones. La legislatura y las cortes de EE.UU. no reconocen dichas prohibiciones requeridas, pero su reticencia no obliga a las empresas de redes sociales incorporadas en EE.UU. El PIDCP si incluye al Artículo 19, el cual ofrece firmes palabras que favorecen a la libertad de expresión (También provee otras razones para restringir la expresión que no he mencionado como la reputación y la seguridad nacional, pero estos límites son menos discutibles que el “discurso de odio”). Pero en la práctica las palabras liberales del Artículo 19 parecen estar socavadas por las demandas iliberales del Artículo 20 (2). 

Aún así no hemos examinado todo el Artículo 19. El Artículo 19 (3) establece que la libertad de expresión podría estar “sujeta a ciertas restricciones, pero estas solo serán como están provistas por ley y la necesidad”. El Relator Especial de la ONU para la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión y opinión ha diseñado una evaluación tripartita para aplicar las palabras “como están provistas por la ley y la necesidad” del Artículo 19 (3). Esta evaluación sujeta a tres condiciones una restricción a la expresión: legitimidad, legalidad, y necesidad/proporcionalidad. La legitimidad significa que que la restricción solo puede perseguir una serie limitada de intereses públicos especificados en el PIDCP. La legalidad significa que una restricción “debe ser provista mediante leyes que son precisas, públicas y transparentes; debe evitar proveer a las autoridades con una discreción ilimitada, y una notificación adecuada debe dársele a aquellos cuya expresión está siendo regulada”. Finalmente, la necesidad y la proporcionalidad significan que una limitación sobre la expresión debe ser “el medio menos restrictivo” de lograr el interés público mencionado anteriormente. Esta parte de la evaluación significa que el regulador debe buscar sus objetivos con el costo mínimo posible para la expresión. Muchas veces otras políticas que impactan menos la expresión están disponibles a los estados y tal vez para las redes sociales. Presumiblemente, dado que ningún gobierno ha mostrado reservación ante el Artículo 19 (3), esta evaluación tripartita se aplica a todas las restricciones gubernamentales sobre la expresión y deberían ser respetadas por los negocios privados, incluyendo a las empresas de redes sociales.

¿Dónde deja todo esto a la expresión en línea? El PIDCP respalda la libre expresión, requiere una prohibición del “discurso de odio”, y permite restricciones sobre la expresión en búsqueda de un número limitado de intereses públicos importantes. Todas estas restricciones sobre la expresión, pública o privada, deben ser legítimas, legales y mediante los medios menos restrictivos hacia un fin legítimo. Pero, ¿importa la evaluación tripartita?

Quizás. Por ejemplo, el Relator Especial mencionado anteriormente señaló que “el ‘discurso de odio’, una frase breve que el derecho internacional convencional no define, tiene una doble ambigüedad. La ambigüedad y la falta de consenso en torno a su significado puede ser abusada para permitir violaciones de un amplio rango de expresiones legales” (Por esta razón he colocado entre comillas el término “discurso de odio” a lo largo de este ensayo). La porción de legalidad de la evaluación tripartita condena las restricciones ambiguas sobre la expresión libre. Lo que el Artículo 20 (2) del PIDCP da, la evaluación tripartita casi siempre debe quitar. O así lo deberían esperar los partidarios de la libertad de expresión, sobre todo si tienen algo que ver con la moderación del contenido en redes sociales.

Tal es el argumento según el cual el derecho internacional podría proteger la expresión en línea de maneras que legitiman la moderación del contenido en redes sociales. Dejo para otro día (y otro ensayo) la validez de este caso. 

Gracias a Evelyn Aswad por sus comentarios en borradores anteriores de este ensayo. Los trabajos de la profesora Aswad sobre estas cuestiones puede encontrarse aquí. Este ensayo será especialmente interesante para los lectores pensando acerca de los temas cubiertos en este ensayo. 

Este ensayo fue publicado originalmente en Cato At Liberty (EE.UU.) el 23 de julio de 2020.