El castillo de naipes de la 'diversidad' colapsa

La sentencia de la Corte Suprema contra las preferencias raciales en las admisiones universitarias no sólo pone patas arriba la controvertida política, sino que reorienta el debate más amplio sobre qué constituye una "sociedad daltónica" y cómo lograrla. Pero aún queda mucho por hacer para cumplir la advertencia del juez titular de la Corte Suprema, John Roberts, de que "eliminar la discriminación racial significa eliminarla toda".

La decisión, centrada en las políticas de discriminación positiva de la Universidad de Harvard y la Universidad de Carolina del Norte, restringe severamente, aunque no prohíbe por completo, el uso de preferencias raciales con el fin de obtener posibles beneficios educativos de la "diversidad". Harvard y UNC justificaron sus usos de las preferencias raciales por referencia a los beneficios educativos de la "diversidad" racial y étnica. Arraigada en los precedentes de la Corte Suprema que se remontan al caso de 1978 Regents of the University of California contra Bakke, la "diversidad" había desplazado a la justicia compensatoria como principal justificación legal de las preferencias raciales en las instituciones educativas.

La opinión mayoritaria de Roberts esbozó eficazmente muchos de los defectos de las preferencias de diversidad, incluidos los objetivos nebulosos, la dependencia de clasificaciones raciales crudas y estereotipos, y el uso inconstitucional de la raza como "negativo" para desfavorecer a los solicitantes asiático-americanos, entre otros. El voto concurrente del juez Neil Gorsuch señaló correctamente que los casos podrían haberse resuelto más fácilmente basándose en el texto simple del Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964. A pesar de algunos defectos en el razonamiento de la mayoría, la decisión es un importante paso adelante. Pero queda mucho por hacer para cumplir la advertencia de Roberts de que "eliminar la discriminación racial significa eliminarla toda". Hacer realidad el ideal de un gobierno daltónico requerirá pasos que serán difíciles tanto para muchos de la derecha como de la izquierda.

Como demuestran los jueces de la mayoría, el razonamiento de la "diversidad" está tan lleno de agujeros que no puede pasar la prueba del "escrutinio estricto" impuesto al uso de clasificaciones raciales, una norma que dice que tales preferencias sólo son permisibles para promover intereses "imperiosos", e incluso entonces sólo si están "estrechamente adaptadas" a la promoción de esos intereses. Las categorías raciales en las que Harvard y la UNC dividen a los solicitantes (negros, blancos, latinos, asiáticos, etc.) son extremadamente burdas. Como señaló Gorsuch, la categoría "asiático" "engloba en una sola pila a los asiáticos orientales (por ejemplo, chinos, coreanos, japoneses) y a los asiáticos meridionales (por ejemplo, indios, pakistaníes, bangladeshíes), a pesar de que juntos constituyen alrededor del 60% de la población mundial". Las demás categorías no son mucho mejores. Los WASP (blancos, anglosajones y protestantes, según sus siglas en inglés), los judíos y los inmigrantes de Bulgaria y Suecia son todos igualmente "blancos". "Latino" incluye a personas de una amplia gama de naciones y culturas. El "estrecho margen" que exige el escrutinio estricto obliga sin duda a una evaluación mucho más matizada.

Como explicó Roberts, este tipo de agrupación también conduce inevitablemente a estereotipos burdos, basados en la suposición de que todos los miembros de estas amplias categorías tienen puntos de vista y antecedentes relativamente similares, diferentes de los de todos los demás agregados amplios.

La crudeza de las categorías raciales y étnicas utilizadas por Harvard y la UNC también socava la opinión discrepante de la juez Ketanji Brown Jackson, que por otra parte apela poderosamente a las desventajas históricas a las que se enfrentan los negros. Tiene razón en que, por término medio, los negros están en peor situación que los blancos en varios aspectos sociales y económicos, y que el legado de la esclavitud y la discriminación es en gran parte la causa.

Pero incluso si los negros están peor, en promedio, eso no significa que todos o incluso la mayoría de los solicitantes negros a instituciones de élite como Harvard y la UNC hayan sufrido mucho por la discriminación. Muchos son miembros relativamente acomodados de la clase media-alta. Muchos otros son inmigrantes recientes de África o el Caribe o hijos de éstos. Lo mismo cabe decir de los hispanos beneficiarios de preferencias, muchos de los cuales son también inmigrantes recientes o hijos de éstos. Aunque los miembros de estos grupos de inmigrantes siguen sufriendo a veces prejuicios raciales y étnicos, el alcance de esta victimización es mucho menor que en el caso de las víctimas de los efectos de la esclavitud y la segregación. A la inversa, muchos de los discriminados por los propios programas de discriminación positiva proceden de grupos con sus propias historias de desventaja y discriminación, sobre todo asiáticos y judíos.

Si las categorías raciales y étnicas que utilizan Harvard y la UNC son nebulosas y burdas, lo mismo cabe decir del objetivo al que se supone que sirven estas categorías. Como explicó Roberts en detalle, es difícil decir qué se entiende por "diversidad", cuáles son sus beneficios educativos y cómo podemos medir si se han conseguido y en qué medida.

Roberts también subrayó que la raza no puede utilizarse como "negativo" en las admisiones universitarias. Prácticamente cualquier uso de preferencias raciales crea efectos negativos para los grupos no preferidos, pero en este caso, también hay pruebas de que Harvard intentó específicamente restringir el porcentaje de estadounidenses de origen asiático admitidos mediante la aplicación directa de varios medios, incluso la asignación de calificaciones "personales" más bajas.

Como explicó Gorsuch en su opinión concurrente, la Corte Suprema podría haber decidido simplemente estos casos basándose en el Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964, que establece que "ninguna persona en los Estados Unidos, por motivos de raza, color u origen nacional, será excluida de participar en, negársele los beneficios de, o ser objeto de discriminación en virtud de cualquier programa o actividad que reciba asistencia financiera federal".

La Ley de Derechos Civiles no prevé ninguna excepción para las preferencias raciales y étnicas adoptadas con el fin de promover la diversidad, o de hecho por cualquier otra razón. Harvard, una institución privada, sólo está cubierta por el Título VI. No está limitada por las disposiciones antidiscriminatorias de la 14ª Enmienda, que sólo se aplican a las entidades estatales, incluida la UNC.

Es cierto que decisiones anteriores de la Corte Suprema han dictaminado que las normas antidiscriminatorias del Título VI son idénticas a las de la 14ª Enmienda, y una sentencia basada únicamente en las primeras parecería socavar ese precedente. La Corte Suprema tiene una fuerte presunción contra la anulación de precedentes legales. Pero las preferencias raciales en cuestión se desvían del texto claro del Título VI de forma tan flagrante que la anulación del precedente legal habría estado justificada en este caso.

La opinión mayoritaria también ignora en gran medida el antiguo debate sobre el significado original de la 14ª Enmienda. Pero ese vacío lo llena en gran parte el voto concurrente del juez Clarence Thomas. En disidencia, la juez Sonia Sotomayor señaló que el Congreso promulgó medidas aparentemente racistas para ayudar a la población negra inmediatamente después de la Guerra Civil y pocos pensaron que fueran inconstitucionales en aquel momento. Pero Thomas, a su vez, señaló acertadamente que algunas de esas políticas beneficiaban a esclavos recién liberados, no a personas negras como tales, y por tanto no utilizaban clasificaciones raciales. Las pocas que se dirigían directamente a los negros lo hacían en una época en la que casi todos los afroamericanos eran esclavos recién liberados, víctimas de una discriminación masiva patrocinada por el Estado, o ambas cosas.

En los Estados Unidos de la década de 1860, la correlación entre raza y victimización por opresión grave era cercana al 100%, lo suficientemente cercana como para superar incluso un escrutinio judicial muy estricto. Obviamente, esto no es cierto en el caso de la población negra actual, mucho más diversa. Menos aún en el caso de los latinos y otros grupos. Thomas también señaló que varios de los principales partidarios de la 14ª Enmienda la concibieron como una prohibición de toda o prácticamente toda discriminación racial.

El resultado del debate sobre el significado original es que, aunque la 14ª Enmienda no impone la daltonismo absoluto, sí crea fuertes presunciones contra las políticas racialmente discriminatorias, y pocos programas actuales de discriminación positiva, si es que hay alguno, pueden superarlas.

Aunque estas decisiones suponen un importante paso adelante en favor del daltonismo, aún queda mucho por hacer para hacer realidad ese ideal. La opinión mayoritaria y la concurrencia del juez Brett Kavanaugh tratan rápidamente y de manera superficial los precedentes anteriores de la Corte Suprema sobre la acción afirmativa en la educación superior, como Grutter v. Bollinger (2003) y Fisher v. University of Texas II (2016). Estas opiniones sostuvieron que las recientes sentencias son completamente compatibles con esos precedentes anteriores y no requieren ninguna modificación significativa de los mismos. Pero los jueces disidentes señalaron efectivamente que estos precedentes otorgan una deferencia mucho mayor a la toma de decisiones de las universidades sobre la política de discriminación positiva. La mayoría habría hecho mejor en anular Grutter o al menos limitar significativamente su alcance.

Y como la Corte Suprema no anuló Grutter, es posible que las universidades sigan intentando aplicar preferencias raciales más subrepticias. También es probable que muchas instituciones intenten sustituir las preferencias raciales explícitas por alternativas aparentemente "neutrales desde el punto de vista racial" que traten de centrarse en características correlacionadas con la pertenencia a un determinado grupo racial o étnico. Este tipo de subterfugios se utilizaron a gran escala para intentar resistirse a la desegregación tras el caso Brown contra el Consejo de Educación. Y ya los vemos en los recientes esfuerzos por mantener bajo el porcentaje de estudiantes asiáticos en instituciones selectivas. También llevará mucho tiempo y esfuerzo frenar el amplio uso de las preferencias raciales en la contratación pública.

La justificada postura de los conservadores contra la discriminación en las admisiones debe aplicarse también en otros contextos. La labor de eliminar toda discriminación racial no puede limitarse a las formas favorecidas por la izquierda. La derecha también tendrá que limpiar sus actos. Más notablemente, tendrá que dejar de hacer la vista gorda a la elaboración de perfiles raciales a gran escala en la aplicación de la ley. Una encuesta del Pew Research Center de 2019 reveló que el 59% de los hombres negros y el 31% de las mujeres negras afirmaron haber sido detenidos injustamente por la policía debido a su raza. Sus percepciones están respaldadas por numerosos estudios. El senador Tim Scott (republicano por Carolina del Sur), candidato a la presidencia en 2024, ha relatado conmovedoramente múltiples incidentes en los que fue objeto de perfil racial por parte de la Policía del Capitolio. Los perfiles raciales son especialmente frecuentes en la aplicación de las leyes de inmigración, donde incluso están respaldados por la política gubernamental.

Aunque los conservadores llevan mucho tiempo abogando por la anulación de casos como Grutter, pocos se centran en la sentencia de la Corte Suprema de 1975 en el caso Estados Unidos contra Brignoni-Ponce, que sostenía que las fuerzas del orden federales pueden utilizar la "ascendencia mexicana" como un indicador relevante para decidir a qué personas parar y detener en las zonas fronterizas. La apariencia de ascendencia mexicana se correlacionaba probablemente con el hecho de ser inmigrante ilegal. Pero este tipo de uso de la raza como variable sustitutiva es similar a la discriminación positiva, cuyos defensores llevan mucho tiempo argumentando que ser negro o hispano está correlacionado con ser víctima de discriminación o contribuir a la "diversidad". Si es ilegal e injusto que los funcionarios universitarios utilicen la raza o la etnia como burdo indicador indirecto, lo mismo cabe decir de las fuerzas del orden.

Si los críticos de la discriminación positiva creen de verdad que está mal que el gobierno discrimine por motivos de raza, no podemos ignorar ese principio cuando se trata de esos funcionarios que llevan placas y armas y tienen el poder de arrestar y detener a ciudadanos. De lo contrario, nuestra postura es manifiestamente incoherente, y los cínicos sospecharán con razón que nuestra supuesta oposición a la discriminación se limita a situaciones en las que los blancos se encuentran entre las víctimas, como en el caso de la discriminación positiva. Los conservadores y otros también tendrán que contar con la larga historia de prejuicios raciales y étnicos como motivación de las restricciones a la inmigración, que persiste entre algunos incluso hoy en día.

A pesar de algunas deficiencias en el razonamiento de la mayoría, las recientes sentencias han llegado al resultado correcto y señalan el camino hacia un futuro más justo. Pero queda mucho por hacer para hacer realidad esa promesa.

Este artículo fue publicado originalmente en The Washington Examiner (Estados Unidos) el 7 de julio de 2023.