El caso TikTok llega al Tribunal Supremo

Thomas A. Berry considera que el Tribunal Supremo de Estados Unidos debe seguir el ejemplo del tribunal del Circuito de Washington, DC, que tal se percató de que no estaba permitido, en virtud de la Primera Enmienda, que el gobierno obstaculice el discurso por la preocupación de que pueda ser persuasivo o influyente.

Por Thomas A. Berry

A mediados de diciembre, el Tribunal Supremo concedió la revisión de TikTok v. Garland, un caso que podría determinar si TikTok seguirá operando en los Estados Unidos. En este post, explicaré cómo hemos llegado hasta aquí y por qué el Tribunal Supremo no debería adoptar el mismo enfoque deferente que el Tribunal de Apelación del Circuito de DC adoptó en este caso hace menos de un mes.

En abril, el Presidente Biden firmó una ley sin precedentes que obligaba a TikTok a desprenderse de su empresa matriz, ByteDance, antes de enero de 2025 o a cesar sus operaciones en Estados Unidos. Tal desinversión sería probablemente inviable porque ByteDance posee gran parte del código de TikTok y emplea a muchos de los ingenieros que hacen que TikTok funcione. Y aunque fuera factible, los usuarios estadounidenses de TikTok perderían el acceso a contenidos de fuera del país, lo que cambiaría fundamentalmente la plataforma.

La ley contenía una disposición inusual que exigía que cualquier impugnación legal se presentara directamente ante el Tribunal de Apelaciones del Circuito de DC, eludiendo los tribunales federales de distrito. De acuerdo con este requisito, se presentaron tres demandas ante el Circuito de DC para impugnar la ley, una por la propia TikTok y dos por varios usuarios de TikTok. Cato presentó un informe amicus curiae apoyando estas impugnaciones.

En nuestro escrito, abordamos dos justificaciones para la ley que los legisladores invocaron repetidamente: que TikTok es una plataforma para la propaganda y que es una plataforma para la desinformación y la desinformación mal intencionada. Como explica nuestro escrito, ninguno de estos argumentos puede justificar la ley porque no existe ninguna excepción a la Primera Enmienda ni para la propaganda ni para el discurso falso.

No obstante, un panel de tres jueces del Circuito de DC sostuvo recientemente que la ley no viola la Primera Enmienda. Y el razonamiento en que se basa la conclusión del panel probablemente sorprendió a todos los implicados en el caso.

Los casos relacionados con la Primera Enmienda suelen seguir dos pasos. En primer lugar, el tribunal debe determinar qué nivel de escrutinio aplicar. Esta es la fase más "jurídica" del caso, porque el nivel de escrutinio viene determinado por normas generales que deben aplicarse sistemáticamente en una amplia gama de controversias sobre la libertad de expresión. Por ejemplo, una de esas normas es que si una ley discrimina un discurso específico en función del punto de vista expresado, esa ley desencadena la forma más elevada de escrutinio, conocida como escrutinio estricto.

Una vez que el tribunal determina qué nivel de escrutinio se aplica, el siguiente paso es evaluar los hechos del caso bajo el prisma del nivel de escrutinio aplicable. Cuanto mayor sea el nivel de escrutinio, más difícil será que la ley sobreviva. Bajo el escrutinio estricto, por ejemplo, una ley sólo puede sobrevivir si se ha adaptado estrictamente para lograr un interés gubernamental imperativo por los medios menos restrictivos de la libertad de expresión disponibles. Por eso, el Tribunal Supremo sólo ha confirmado una ley bajo el escrutinio estricto de la Primera Enmienda tres veces en la historia.

Por lo general, los impugnadores de una ley ganarán si pueden convencer al tribunal de que se aplica el escrutinio estricto. Por el contrario, el Gobierno suele tener que convencer al tribunal de que se aplica una norma de escrutinio inferior para tener alguna posibilidad significativa de ganar. Pero, sorprendentemente, la opinión del Circuito DC asumió (sin decidir) que el escrutinio estricto se aplica a la ley TikTok y luego, sin embargo, confirmó la ley bajo esa exigente norma.

En la opinión del panel, el juez Douglas Ginsburg (acompañado por la jueza Neomi Rao) escribió que la ley estaba justificada por dos "intereses de seguridad nacional independientemente imperiosos". Según la opinión, estos dos intereses implican contrarrestar los "esfuerzos del gobierno chino para recopilar datos de y sobre personas en los Estados Unidos" y contrarrestar el riesgo de que el gobierno chino "manipule encubiertamente el contenido en TikTok".

En cuanto a la primera justificación, el razonamiento del dictamen es notablemente amplio. De hecho, la lógica del panel parece justificar potencialmente la prohibición de cualquier servicio tecnológico con una empresa matriz sujeta a las leyes chinas.

El dictamen subraya que el gobierno chino "ha adoptado leyes que le permiten acceder y utilizar datos en poder de empresas chinas" y sugiere que TikTok podría ser única porque no hay ninguna otra empresa con vínculos chinos "que opere una plataforma comparable en Estados Unidos". Pero el dictamen admite con franqueza que, aunque hubiera otras plataformas de este tipo, esto no condenaría a la ley por singularizar a TikTok. El gobierno es libre de "centrarse en sus preocupaciones más acuciantes". Y la opinión acepta la opinión del gobierno de que TikTok es una amenaza única basada simplemente en el hecho de que el gobierno ha tratado a TikTok como una amenaza única: "Los esfuerzos de varios años del gobierno para hacer frente a los riesgos planteados por la plataforma TikTok apoyan la conclusión de que TikTok era, de hecho, la preocupación más apremiante del gobierno".

Este razonamiento ejemplifica la actitud deferente mostrada a lo largo del dictamen. Una y otra vez, las pruebas de la opinión sobre el peligro de TikTok se reducen esencialmente a "porque lo dice el Gobierno". La opinión insiste en que "sería totalmente inapropiado" que el tribunal "rechazara la evaluación de riesgos del Gobierno e invalidara su juicio final" de que el Gobierno no tenía otra opción que aprobar la ley. ¿Por qué? Porque "los funcionarios del Poder Ejecutivo 'celebraron docenas de reuniones', examinaron 'decenas de borradores de términos de mitigación propuestos' y se pusieron en contacto con TikTok y Oracle durante más de dos años" antes de que se aprobara la ley. La opinión trata la insatisfacción del propio gobierno con otras opciones como prueba decisiva de que no había otras opciones.

También es desconcertante el análisis que hace el dictamen del segundo supuesto perjuicio: "manipulación encubierta de contenidos". En su escrito al tribunal, el gobierno argumentó que la manipulación de contenidos sería perjudicial porque podría llevar a los estadounidenses a consumir contenidos en TikTok que "socavarían la confianza en nuestra democracia y exacerbarían las divisiones sociales". En otras palabras, el gobierno argumentó que parte del discurso en TikTok perjudicaría a la sociedad estadounidense.

El tribunal del Circuito de Washington DC tal vez se dio cuenta de que este argumento no era válido, ya que es un principio básico de la Primera Enmienda que el gobierno no puede obstaculizar el discurso por la preocupación de que pueda ser persuasivo o influyente. Pero en lugar de rechazar por completo este razonamiento, el tribunal lo reformuló como un interés gubernamental en proteger a la propia TikTok de la influencia del gobierno chino. El tribunal razonó que, al igual que la Primera Enmienda protege a los sitios web estadounidenses de la influencia del gobierno de EE.UU., separar a TikTok de su empresa matriz protegería igualmente a TikTok de la intromisión del gobierno chino. "Entendida así, la Ley en realidad reivindica los valores que sustentan la Primera Enmienda".

Pero incluso si es cierto el temor a la injerencia del gobierno chino, TikTok ha dejado muy claro que no quiere ser salvada de tal injerencia. Tomando prestada una frase irónica de la medicina, una operación exitosa mataría al paciente. Como explicaba TikTok en su escrito, la ruptura de relaciones con su empresa matriz haría que los usuarios estadounidenses perdieran el acceso a una plataforma global e interconectada, y lo más probable es que TikTok dejara de operar en Estados Unidos por completo. Sería lo mismo que prohibir completamente la entrada a Estados Unidos de un libro extranjero sólo porque algunos pasajes hubieran sido censurados o alterados por un gobierno extranjero.

Y el panel no se limitó a replantear el argumento del gobierno sobre la manipulación de contenidos; también (de nuevo) excusó la falta de pruebas fehacientes de que se produjera tal manipulación. El panel admitió que no había pruebas concretas de que se hubiera producido censura por parte del gobierno chino en TikTok. Pero, no obstante, el panel sostuvo que la ley estaba justificada porque "el Gobierno predice razonablemente que TikTok 'intentaría cumplir'" una orden de censura del gobierno chino. El tribunal sostuvo que debe dar "gran peso" al "'juicio informado'" del Gobierno, incluso en ausencia de "'pruebas concretas'". Con un enfoque tan deferente, es difícil ver cómo el gobierno podría no ganar.

Ahora que el Tribunal Supremo se ha hecho cargo del caso, la cuestión es si tratará la ley y las justificaciones del gobierno con la misma deferencia que lo hizo el Circuito DC o si, por el contrario, exigirá pruebas más detalladas antes de aceptar que los esfuerzos del gobierno durante años contra TikTok han sido realmente justificados por una necesidad imperiosa.

Este artículo fue publicado originalmente en Cato At Liberty (Estados Unidos) el 18 de diciembre de 2024.