La tarea de los liberales y los dos relatos sobre el poder de las burocracias
Tomás A. Arias Castillo indica la tarea de los liberales es exponer el relato menos conocido acerca de la burocracia: aquel que señala cómo esta puede derivar en una reedición del absolutismo en desmedro del constitucionalismo.
Como bien sabemos los liberales, la consolidación y la expansión del poder de las burocracias tiene un relato estándar, muy difundido y popular entre la intelectualidad: La Administración Pública –la burocracia de un país– debe existir y prevalecer porque, particularmente luego de la Revolución Industrial, vivimos en realidades complejas que requieren controles sobre la sociedad por parte del sector público.
El foco de este relato es que el sector público debe tener auténtico poder político y facultades que excedan las capacidades de los particulares. Esto es, al sector público le corresponderían prerrogativas, las cuales, nos dicen los defensores de este relato, deben ejercerse en acatamiento del Derecho. Así, es común ver definiciones de lo que hoy conocemos como Derecho Administrativo (el discurso jurídico que explica y justifica el poder de la burocracia), como “ese punto medio entre las prerrogativas de la Administración Pública y los derechos de los particulares”.
Como ya hemos dicho, según este relato, el poder de la burocracia ha surgido en todas partes, por razones de necesidad, y los conceptos básicos de dicho relato son: (i) servicio público; (ii) obra pública; (iii) expropiación; (iv) acto administrativo; (v) contrato administrativo; (vi) autotutela; (vii) empresa pública; (viii) procedimiento administrativo; (ix) regulación; (x) reglamento; y (xi) discrecionalidad administrativa. Todas las anteriores son manifestaciones de una relación desigual entre la sociedad y el Estado –entre los particulares y el poder–, y dicha desigualdad ha sido defendida siempre sobre la base de la aludida necesidad de controlar las complejas relaciones presentes en la sociedad.
El segundo relato (nada “popular” y casi nunca divulgado o conocido) sobre el poder de las Administraciones Públicas tiene un punto de partida clásicamente liberal: la distinción entre el absolutismo y el constitucionalismo. El constitucionalismo es un proceso histórico que culmina con la instauración del Estado de Derecho y, por ende, con la erradicación del absolutismo. Normalmente, en cada país, dicho proceso concluyó con la redacción de un texto constitucional.
El problema con el poder burocrático, incluso en su versión “juridificada” del Derecho Administrativo, es que viene a ser una especie de absolutismo reeditado: (i) las tres funciones de gobierno –normativa, ejecutiva y de resolución de conflictos incluso entre particulares– vienen a ser ejercidas por la rama ejecutiva, en claro desmedro de la separación de poderes; (ii) el principio de legalidad se convierte en una quimera, toda vez que es consustancial con el poder burocrático el creciente otorgamiento de potestades discrecionales hacia los funcionarios; (iii) ya no se habla de debido proceso, sino de “procedimiento administrativo”, una reedición del proceso inquisitivo, sin tercero imparcial encargado de la sustanciación y decisión de los asuntos; (iv) la funciones parlamentarias de legislación y control se relajan sustancialmente, frente a los decretos y reglamentos de la rama ejecutiva, así como frente al manejo discrecional del personal y de los recursos materiales; y (v) se diluye la igualdad ante la ley, ya que los funcionarios se empiezan a diferenciar del resto de las personas, entre muchas otras cosas porque reciben un fuero especial donde se tratan con deferencia sus apreciaciones, fundamentos y decisiones, mientras que a los particulares se les llena de cargas legales procesales y extraprocesales.
El argumento –liberal– de este segundo relato es el del “peligro permanente”: este poder burocrático tiende a ser ilimitado, fuera de control, y fue precisamente contra ese tipo de poder que emergió el constitucionalismo. No es que las constituciones no hayan previsto esta “nueva” manifestación burocratizada del Poder Público. Todo lo contrario. Precisamente por conocer el peligro permanente de este tipo de ejercicio del poder, por decreto, lleno de prerrogativas y desigualdades, que las constituciones previeron que los gobernantes sólo podían obligar a los ciudadanos a través del Derecho, el cual debía crearse en el Parlamento y de cuyos conflictos conocía la rama judicial. No puede existir “punto medio” entre las prerrogativas y las libertades. Las prerrogativas son nugatorias de las libertades, y las libertades presuponen la inexistencia de las prerrogativas.
Obviamente, los conceptos básicos empleados por los defensores del poder burocrático son fuertemente contestados: ¿Cómo puede haber un proceso de “reglamentación” sin representación? ¿Cómo puede haber “procedimiento administrativo” sin debido proceso, esto es, sin imparcialidad, sin auténticas garantías adjetivas? ¿Cómo puede existir un “proceso judicial” con prerrogativas o inmunidades para una de las partes (e.g. la imposibilidad de embargar los activos de la burocracia)? ¿Cómo puede haber un “contrato” en el que una de las partes –el sector público– ejerce unilateralmente y contra el consentimiento de la otra parte el ius variandi (la facultad de modificar un contrato)? ¿Puede realmente afirmarse que existen los derechos a la propiedad privada y a la libertad económica si la burocracia puede establecer a su criterio barreras de entrada, mantenimiento y salida en los mercados, o si puede discrecionalmente expropiar y hasta nacionalizar activos del sector privado de la economía?
Obviamente, a los liberales nos corresponde la dura tarea de difundir ese segundo relato al que he hecho alusión y, además de alertar sobre el “peligro permanente” de la expansión –fuera de control– del poder burocrático, mostrar los caminos para liberar a la sociedad de dicho poder con base en los postulados del Estado de Derecho.
Como bien sabemos los liberales, la consolidación y la expansión del poder de las burocracias tiene un relato estándar, muy difundido y popular entre la intelectualidad: La Administración Pública –la burocracia de un país– debe existir y prevalecer porque, particularmente luego de la Revolución Industrial, vivimos en realidades complejas que requieren controles sobre la sociedad por parte del sector público.