En el Día de la Declaración de los Derechos, no olvidemos las enmiendas novena y décima

El 15 de diciembre es el Día de la Carta de Derechos. Cuando el Congreso envió la Constitución propuesta a los estados para su ratificación en 1787, varios condicionaron su ratificación a la promesa de que se agregaría una Carta de derechos. Nuestro primer Congreso redactó una en 1789. Diez de esas enmiendas fueron luego ratificadas. De ahí nuestra Carta de Derechos, que entró en vigor el 15 de diciembre de 1791, durante nuestro segundo Congreso. 

Hoy en día, muchos estadounidenses ven esas enmiendas como si fueran la Constitución, lo que a menudo llevó al juez Antonin Scalia a llamar a la Carta de Derechos “una ocurrencia tardía”. Su punto fue que las disposiciones estructurales en la Constitución original, no la Carta de Derechos, eran nuestras principales protecciones contra el gobierno extralimitado. Aún así, en su carta de envío de 1789 a los estados, el Congreso escribió que las enmiendas propuestas estaban destinadas a “prevenir la mala interpretación o el abuso de los poderes [de la constitución]” –por lo tanto, para limitar más claramente los poderes de las ramas políticas y, después de que se añadió Decimocuarta Enmienda en 1868, los de los estados también.

Lo entendemos cuando se trata de nuestros derechos familiares. El Congreso y los estados no pueden aprobar leyes, por lo demás legítimas, que restrinjan nuestro discurso o nuestras prácticas religiosas, o que tomen nuestra propiedad para uso público sin pagarnos una compensación justa. Pero las dos enmiendas finales en la Carta de Derechos han sido ignoradas en gran medida, incluso cuando abordan directamente el punto del juez Scalia. Haciéndose eco de la Declaración de Independencia y el Preámbulo de la Constitución, las Enmiendas Novena y Décima van juntas para darnos la teoría de la legitimidad de la Constitución.

La Novena Enmienda dice que la enumeración de ciertos derechos en la Constitución “no se interpretará como una negación o menosprecio de otros retenidos por el pueblo”. No podemos “retener” lo que primero no tenemos que retener, los derechos naturales a los que nunca renunciamos cuando creamos el gobierno. Y haciéndose eco de eso, pero al revés, la Décima Enmienda dice que el gobierno federal tiene solo aquellos poderes que le delegamos, como se enumeran en la Constitución. El resto pertenecen a los estados o al pueblo, sin haber sido nunca delegados a ninguno de los dos niveles de gobierno. 

Desafortunadamente, la doctrina de los poderes enumerados de la Décima Enmienda, originalmente destinada a ser la base misma del gobierno limitado, fue destripada por la Corte Suprema del New Deal luego de la amenaza de Franklin Roosevelt en 1937 de llenar la Corte con seis nuevos miembros. Y la promesa de la Novena Enmienda de proteger tanto los derechos enumerados como los no enumerados ha producido un cuerpo legal confuso, en parte porque los conservadores de la Corte, temiendo con razón que los progresistas la usarían para encontrar derechos engañosos, han ignorado en gran medida la enmienda, convirtiéndose así en ocasiones en originalistas. 

Más recientemente, sin embargo, los conservadores han comenzado a repensar las cosas. Así, en 1995, el Presidente del Tribunal Supremo William Rehnquist comenzó su opinión en el caso EE.UU. vs. López con palabras que no se habían oído desde la revolución constitucional del New Deal. “Comenzamos con los primeros principios. La Constitución crea un Gobierno Federal de facultades enumeradas”. En los años posteriores, los conservadores de la Corte han continuado en esa línea, desafiando las afirmaciones de poder del Congreso, aunque solo en los márgenes. 

En el lado de los derechos, las cosas han sido más complicadas. Los progresistas de la corte han abierto el camino para encontrar derechos no enumerados: vender y usar anticonceptivos, casarse con alguien de una raza diferente o del mismo sexo, abortar y más. Pero no tienen ninguna teoría de la materia ni remotamente conectada con la Constitución. Sin embargo, tampoco los conservadores. A lo sumo, han dicho que si un derecho no enumerado está “profundamente arraigado en la historia y tradición de esta Nación” puede ser reconocido. Pero muchos de estos “nuevos” derechos no están tan fundamentados. Además, esto es mero positivismo legal, inconsistente con los fundamentos de los derechos naturales de la Constitución como se reconoce implícitamente tanto en la Novena como en la Décima Enmienda. 

Pero en su reciente opinión para la Corte en el caso Dobbs vs. Jackson, anulando el caso Roe vs. Wade, el juez Samuel Alito avanzó hacia el desarrollo de una teoría constitucionalmente sólida de los derechos no enumerados. Como escribió, el derecho no enumerado reclamado en los casos de aborto es “críticamente diferente” de los derechos en cuestión en la mayoría de los demás casos de derechos no enumerados, porque la pregunta aquí es si el estatuto en cuestión protege otra vida. Las personas razonables pueden razonablemente estar en desacuerdo sobre eso y sobre dónde trazar una línea en el asunto. Esas decisiones, sin embargo, pertenecen a los estados bajo su poder general de policía, cuya función principal es trazar tales líneas al servicio de la protección de los derechos en ambos lados de la cuestión. No le corresponde a la Corte trazar esas líneas, como dijo la Corte de Dobbs.

Sin embargo, es completamente diferente con el derecho a vender y usar anticonceptivos, o a casarse con alguien de una raza diferente o del mismo sexo, o a enviar a su hijo a una escuela no gubernamental, o a participar en negocios en contravención de un estatuto estatal de “convivencia y necesidad” que limita la competencia. ¿Qué derechos protegen las leyes estatales que prohíben tales acciones?

Esa es la pregunta que casi llegó a hacer el juez Alito, pero para hacerlo habría tenido que cambiar las presunciones, de acuerdo con la teoría básica de la Constitución: no preguntar si el demandante puede encontrar su derecho “en” la Constitución –la pregunta que ha distraído alguna vez a los conservadores por temor al activismo judicial progresista– pero si el Estado, una vez que el demandante ha presentado un caso prima facie que demuestra que la ley en cuestión restringe su libertad, puede justificar su ley como un ejercicio adecuado de su poder para proteger los derechos. Muchos de estos estatutos no solo no protegen los derechos, sino que violan derechos que a su vez no violan ningún otro derecho. La Constitución se basa en una presunción de libertad. Aquellos en la generación fundadora que exigieron que se agregara una carta de derechos pretendían que se respetara cada una de esas enmiendas, especialmente aquellas que hablan de los fundamentos mismos de nuestra Constitución, las Enmiendas Novena y Décima. 

Este artículo fue publicado originalmente en Real Clear Markets (EE.UU.) el 15 de diciembre de 2022.