El presidente puede concederse un indulto, pero sería una ofensa impugnable

El poder del indulto es probablemente el más impresionante poder unilateral que el presidente tiene. Puede concederle la absolución legal a cualquiera, por cualquier crimen federal, en cualquier momento —incluso de manera póstuma, eliminado convicciones mantenidas por décadas. Puede usar cualquier estándar que desee, emitiendo un perdón (o conmutación de sentencia) por una razón buena o mala o sin razón alguna. A diferencia de los nombramientos y tratados, el no necesita el “consejo y consentimiento” del Senado. Y nadie puede supervisar su comportamiento en esta área: ni las cortes, ni el congreso, nadie. El poder es pleno. 

Sin embargo, conforme la presidencia de Donald Trump llega a su fin, una pregunta que surgió de manera periódica durante su presidencia ha vuelto a ser relevante: ¿puede el presidente de EE.UU. concederse un indulto? En su nuevo libro After Trump: Reconstructing the Presidency (Después de Trump: Reconstruyendo la presidencia), Jack Goldsmith, director de la Oficina de Consejo Legal (OLC, por sus siglas en inglés) —la unidad élite del Departamento de Justicia que es esencialmente la conciencia legal del poder ejecutivo— durante la administración de George W. Bush y Bob Bauer (asesor de la Casa Blanca en la administración de Barack Obama), reconocen que los auto-indultos podrían ser posibles, pero sugieren, entre otras reformas, que “el Congreso también debería aclarar que un auto-indulto no está permitido y no puede ser la base de la inmunidad ante una investigación criminal del gobierno federal”. Mientras tanto, J. Michael Luttig, un juez sumamente respetado del Cuarto Circuito y director de la OLC durante la administración de George H. W. Bush, recientemente argumentó en contra de la disponibilidad del auto-indulto en vista de la estructura constitucional (Goldsmith, Bauer y Luttig discutieron este y otros asuntos en un reciente foro del Instituto Cato que moderé). 

El asunto del auto-indulto presidencial primero surgió hace dos años y medio durante la investigación Mueller, cuando, en uno de sus más notorios tweets, el Presidente Trump dijo que tenía “el derecho absoluto” de concederse un indulto. Como sucede con muchos tweets de Trump, este provocó una tormenta en la prensa. ¡Miren este nuevo descenso de EE.UU. hacia el autoritarismo! Ni el Presidente Richard Nixon trató de indultarse —y Watergate era un robo de segunda, no una complicidad con un poder extranjero para robar…¡una elección!

De hecho, el mismo Presidente Nixon emitió una opinión informal negando la idea de un auto-perdón presidencial porque “nadie puede ser un juez de su propia causa”. El problema con esa conclusión que fue compartida por estimados “abogados” en Twitter, es que acabo de citar la totalidad de ese análisis legal. Esto es lo que los verdaderos abogados denominan “conclusivo”: una afirmación para la cual ninguna evidencia es ofrecida como respaldo. Los que no son abogados podrían considerar esto un argumento circular, una afirmación cuya premisa necesaria usted simplemente asume que es cierta. 

Es una buena idea que nadie debería tener el poder de concederse a sí mismo favores legales, pero la Constitución —la cual concede al presidente el poder del indulto— no dice nada acerca de limitación alguna, y ninguna corte alguna vez ha tenido la oportunidad de considerar el asunto. Todo lo que el Artículo II, Sección 2 dice es que el presidente “estará Facultado para suspender la Ejecución de las Sentencias y para conceder Indultos por Delitos contra los Estados Unidos, excepto en los casos de Acusación por Responsabilidades oficiales”.

Esta autoridad discrecional supuestamente es amplia porque sirve como un contrapeso a las fundamentales injusticias y otros casos en que “la ley es ridícula”. En este sentido, ¡los presidentes deberían utilizarla más frecuentemente!

Este poder también facilita la reconciliación nacional luego de las crisis políticas. George Washington utilizó el poder del indulto luego de la Rebelión Whiskey, Abraham Lincoln luego de la Guerra Civil y Jimmy Carter para aquellos que evadieron la conscripción durante la guerra de Vietnam. Además, el profesor de la Escuela de Derecho de Stanford y otrora juez federal Michael McConnell ha explicado que dos días antes de que la Convención Constitucional aprobara la Constitución, una moción para restringir el poder de indulto porque “el mismo Presidente podría ser culpable” fracasó, a pesar de tener el respaldo de James Madison. Como James Wilson, quien luego sería miembro de la primera Corte Suprema, argumentó, si el presidente “puede ser parte de la culpa, él puede ser destituido”.

Los Padres Fundadores por lo tanto contemplaron de manera explícita el uso del indulto para evitar aclarar una conspiración criminal de la cual el presidente mismo podía ser parte. Pero, de manera importante, a diferencia del rey británico del cual ellos acababan de declarar su independencia, el presidente de EE.UU. estaría sujeto a un proceso legal. Finalmente, consideraron que la destitución sería un contrapeso suficiente contra tal potencial abuso. 

Y esa precisamente es la lección que debemos aprender de este ejercicio en los casos hipotéticos de escuela de derecho: Incluso si el presidente tiene el poder de concederse un indulto, no debería ejercerlo. Si lo hace —al menos cuando se concede un indulto para detener una investigación o proceso legal que lo perjudica personalmente o políticamente— entonces debería ser destituido. 

En el mundo no-hipotético, sería demasiado tarde destituir a un presidente que se concede un indulto en la mañana de la inauguración de su sucesor. Pero entonces su destino quedaría en manos del juicio de la historia.

Este artículo fue publicado originalmente en Newsweek el 15 de diciembre de 2020.