EE.UU.: Los viajeros internacionales y la Cuarta Enmienda

Cruzo las fronteras estadounidenses varias veces al año. Mayo fue un mes particularmente ocupado con cuatro viajes al extranjero. Eso es algo poco usual y mi cuerpo en envejecimiento ha quedado desmejorado como resultado. Pero por lo menos los agentes de seguridad fronteriza puede que sea menos probable que busquen y tomen mi computadora en el futuro cercano.

Los viajeros, incluso los ciudadanos, gozan de pocas protecciones de su privacidad cuando regresan a EE.UU. En 1886 la Corte Suprema decidió que las búsquedas en las fronteras estaban exentas de las protecciones provistas en virtud de la Cuarta Enmienda.1 Los funcionarios federales podrían ver lo que sea que usted esté cargando o lleve puesto. Ninguna evidencia de delito era requerida.

El asunto todavía volvió a surgir de vez en cuando, pero en 1977 la Corte Suprema estableció que las búsquedas en la frontera generalmente eran consideradas “razonables simplemente por el hecho de que ocurren en la frontera”. En 2004 la Corte Suprema reafirmó la regla existente, citando el interés de proteger a la nación de “personas o elementos no deseados”. Al mismo tiempo, los jueces opinaron que los viajeros tenían derecho a una expectativa de privacidad disminuida.

De todas maneras, en 1985 la Corte Suprema si limitó el alcance del gobierno, decidiendo que “la sospecha razonable” de conducta criminal era necesaria antes de detener o de hacerle un chequeo exhaustivo a un viajero. Incluso Roy Altman, un Asistente del Fiscal General que es partidario de una amplia discreción para los agentes de seguridad fronteriza, denominó esto “un estándar comprensible”. Sin embargo, la nueva regla no fue aplicada a las posesiones personales, incluso a aquellas en las cuales se esperaría poder tener privacidad, como una computadora protegida con una clave, un teléfono digital o una cámara digital.

Solamente una vez en tres décadas de viajar alrededor del mundo he sido forzado a entregar mi computadora y proveer la clave. Supongo que me hubiese podido negar a la segunda demanda, pero luego mi computadora capaz que hubiera desaparecido para que su clave sea descifrada en otro lugar. Y aunque el proceso fue ofensivo, en realidad no tenía nada que esconder.

Mi computadora está llena de archivos de datos que contienen años de aburridos artículos sobre políticas públicas, como este. La música de mi iPod está grabada allí, pero eso sería un problema solamente si a los guardias de seguridad fronteriza en realidad no les gustan los Bee Gees, ABBA y Motown. También hay algunas fotos de viajes, pero más allá de algunas fotos ocultas de locaciones de las fuerzas armadas afganas y de puntos de seguridad israelitas, la mayoría de ellas no son tan interesantes.

De hecho, el funcionario de aduanas solo pasó unos pocos minutos husmeando —viendo no se qué— antes de devolverme mi computadora. Fue algo fastidioso, pero esto no me llevó a la acción.

A lo largo de los años la gente ha pasado por el mismo proceso y llegó a fastidiarse lo suficiente como para quejarse públicamente. Pero los esfuerzos para lograr que el congreso actúe no surtieron efecto. Tampoco han intervenido las cortes. En 2005 la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito de Virginia rechazó un desafío a la revisión de una computadora. Más de 6.500 chequeos rutinarios de computadoras se realizaron entre octubre de 2008 y junio de 2010.

Sin embargo, es todavía peor cuando el gobierno toma la computadora para una revisión más detallada, muchas veces en otro lugar, si se requiere asistencia técnica adicional. Hace dos años el Proyecto de la Constitución emitió un reporte acerca de este asunto, “Revisión de equipos electrónicos en la frontera sin sospecha: Preocupaciones legales y de privacidad con la política del Departamento de Seguridad Doméstica”.

El grupo explicó: Los oficiales de Servicio de Aduanas y Protección Fronteriza de EE.UU. (CPB, por sus siglas en inglés) y Oficina de Inmigración y Aduanas de EE.UU. (ICE, por sus siglas en inglés) “pueden detener equipos electrónicos por periodos considerables de tiempo. Para la CBP, las detenciones pueden extenderse más allá de la directriz de mínimo cinco días con aprobación de supervisión. Si el equipo es detenido por la ICE, la detención puede tardar ‘una cantidad razonable de tiempo’, que según su directriz puede tardar 30 días o más”. Ninguna de las dos agencias fija un tiempo límite fijo.

El Proyecto de la Constitución argumentó que el asunto va más allá de preocupaciones relacionadas a la Cuarta Enmienda. Si la sospecha razonable de actividad criminal no es requerida, ¿cómo deciden los agentes federales qué computadoras revisar y tomar? El Servicio de Investigaciones del Congreso reconoció que “Si un funcionario de aduanas podía realizar una búsqueda sin proveer una causa, sería difícil disuadir la evaluación por perfil racial porque el funcionario no necesitaría explicar por qué realizó la búsqueda” (Por supuesto, algunos creen que la evaluación por perfil racial mejoraría el cumplimiento de la ley, pero si es así, debería utilizarse de manera explícita). 

Sin embargo, en abril un caso que se inició hace seis años finalmente salió de la Corte de Apelaciones del Circuito Noveno. El caso EE.UU. vs. Cotterman demuestra cómo la mayoría que obedece las leyes goza de muchas libertades constitucionales solamente porque la minoría que viola las leyes lucha por esas protecciones para evitar ir a la cárcel. El resultado muchas veces no es lindo —y provoca quejas acerca de que los culpables quedan libres debido a “tecnicismos” constitucionales— pero esto nos beneficia a todos.

El 6 de abril de 2007 Howard Cotterman y su esposa estaban regresando de México en su auto. Cotterman había sido condenado por múltiples acusaciones de mala conducta sexual con niños hace quince años, así que la aduana tomó sus dos computadoras y sus tres cámaras digitales, enviando las computadoras y una cámara con archivos protegidos con clave a un lugar donde serían sometidos a un análisis forense. Se descubrió pornografía infantil, derivando en la formulación de cargos en su contra. Él entabló una demanda para suprimir la evidencia. 

La corte federal distrital estuvo de acuerdo, solo para ser reversada con una apelación por parte de un panel de tres jueces del Circuito Noveno. En ese momento se realizó una audiencia con 11 jueces. La mayoría de 8 contra tres incluyó al juez Alex Kozinski, designado por Reagan.

La opinión de la mayoría reconoció el poder —más amplio de lo normal— que tiene el gobierno federal en la frontera, pero notó que la autoridad los agentes de seguridad fronteriza no era ilimitada. En 1985 la Corte Suprema decidió que los derechos de privacidad no desaparecían pero debían ser “balanceados considerando los intereses soberanos”.

La mayoría señaló a la totalidad de circunstancias, indicando que si la búsqueda hubiese involucrado simplemente una revisión rápida de los contenidos de la computadora probablemente no hubiese habido objeción constitucional alguna. Sin embargo, “la búsqueda se transformó en algo muy distinto”, una “evaluación forense que analizó de manera comprensiva el disco duro de la computadora”.

Lo intrusiva que fue la búsqueda, decidió la mayoría, requería de una “sospecha razonable”. Aunque los estándares para revisión en la frontera eran distintos, no era que estos no existían. La mayoría concluyó: “Sin importar las expectativas disminuidas de privacidad que debe tener el viajero en la frontera, la búsqueda todavía es juzgada considerando la provisión de causa probable de la Cuarta Enmienda, que considera la naturaleza y envergadura de la búsqueda”.

Los de la minoría se quejaron de que la mayoría inadecuadamente trató de manera distinta a alguien que escondió su pornografía infantil digital en su computadora y alguien que “escondió” su pornografía infantil impresa en su maletín. Ellos preguntaron: “¿Es el simple hecho de que Cotterman decidió grabar su pornografía infantil de manera electrónica en lugar de imprimirla en papel suficiente para invocar” la expresada excepción de la Corte Suprema que se aplica a las búsquedas rutinarias en las fronteras realizadas de manera “particularmente ofensiva”? Pero hay diferencias importantes.

Una es que los viajeros internacionales saben que sus pertenencias están sujetas a una revisión visual dado que el gobierno federal podría cobrar aranceles y por lo tanto debe poder determinar si uno está ingresando ítems nuevos, incluso materiales impresos. Un maletín y los materiales impresos también están inherentemente más expuestos a revisiones privadas como de inspectores estatales que los archivos de computadora protegidos con clave.

Además, como observó la mayoría de la apelación, “La cantidad de información privada portada por viajeros internacionales tradicionalmente estaba circunscrita al tamaño del equipaje o auto del viajero. Ese ya no es el caso. Los equipos electrónicos son capaces de guardar bodegas llenas de información”. Además, la información permanece codificada incluso después de ser formalmente borrada. Mientras que es fácil separar los efectos de negocios de los personales así como también los efectos inocentes de los comprometedores entre los efectos personales, no es tan fácil dividir de igual forma los archivos de una computadora. Los jueces concluyeron: “La vida digital de una persona no debería ser secuestrada simplemente porque cruzó la frontera”.

Por supuesto, las ofensas de Cotterman fueron horrendas. Aún así, a pesar del fuerte interés del gobierno de combatir los crímenes sexuales, notó la corte, “preocupaciones legítimas acerca de la pornografía infantil no justifican búsquedas ilimitadas para combatir el crimen o un asalto desregulado a la información privada de un ciudadano. La sospecha razonable es un estándar modesto y practicable que ya se aplica en extensas búsquedas fronterizas…y en otros contextos”.

Un asunto aparte era si “la sospecha razonable” existió en el caso de Cotterman. Esa era una pregunta acerca de los hechos a ser determinada según la perspectiva del espectador. A nadie le gusta permitir que un abusador sexual de niños quede libre y esto puede haber alentado a la mayoría a decidir que los agentes de seguridad cumplieron con ese estándar que ellos no sabían que existía.

El Circuito Noveno decidió: “concluimos que la examinación de los equipos electrónicos de Cotterman estaba respaldada por la sospecha razonable y que la envergadura y manera de la búsqueda fueron razonables en virtud de la Cuarta Enmienda”. Por esta razón, se permitió que la evidencia se mantenga en consideración (Irónicamente, los de la minoría dudaron de la respuesta de la mayoría a esta pregunta, denominando a la supuesta evidencia —con los mejores argumentos creo yo— “un fundamento débil para una sospecha razonable”).

La decisión de Cotterman —que podría llegar a la Corte Suprema, dado que los Circuitos Cuarto y Noveno están en aparente conflicto— no hubiese prevenido el chequeo rutinario de mi computadora. Pero si limita qué tan intrusivas pueden ser las búsquedas que el Estado puede iniciar sin un mínimo de sospecha de comportamiento criminal.

Roy Altman se quejó de que este modesto límite “dificultaría que los agentes de aduanas protejan al país cuando sea todavía más fácil ingresar contrabando”. Aún así el Internet permite a los más sofisticados o preparados enviar contrabando por adelantado o después de cruzar la frontera y evitarse totalmente el chequeo en la frontera.

Más importante todavía, toda protección constitucional, incluyendo (de hecho, ¡especialmente!) la de la Cuarta Enmienda, dificulta que los agentes del Estado “protejan” al país de alguna forma. El reto es buscar un balance y los estadounidenses siempre han enfatizado mucho la libertad. El hecho de que algunas personas sean culpables no es una buena razón para tratar a todos como culpables.

Tal vez la mejor justificación de la decisión del Circuito Noveno es la explicación que dio el Departamento de Seguridad Doméstica el año pasado acerca de por qué se negaba a limitar su poder. Hablando con un majestuoso “nosotros”, el Departamento expresó: “Concluimos que las políticas de búsquedas de CPB e ICE cumplen con la Cuarta Enmienda. También concluimos que imponer un requisito de que los oficiales tengan sospecha razonable para poder realizar una revisión en la frontera de un equipo electrónico sería operacionalmente perjudicial sin los correspondientes beneficios en cuanto a derechos/libertades civiles”.

Si la agencia no puede detectar los beneficios en cuanto a libertades civiles de mantener a los agentes del gobierno fuera de mi computadora, entonces el Departamento de Seguridad Doméstica desesperadamente requiere de una seria supervisión y, todavía más importante, de límites firmes. Felizmente, el Noveno Circuito pidió ambas cosas.

El congreso debería codificar las reglas de la corte en una ley, mientras que agrega salvaguardas adicionales, tanto para restringir cuándo las búsquedas pueden realizarse y cómo puede utilizarse la información observada. Incluso sin una acción legislativa la administración Obama debería emitir nuevas directrices restringiendo las búsquedas sin sospecha en la frontera y requerir órdenes judiciales para las investigaciones forenses más extensas. Viajar internacionalmente no debería requerir sacrificar las libertades básicas del individuo.

Este artículo fue publicado originalmente en Forbes (EE.UU.) el 27 de mayo de 2013.

Referencia:

1. “El derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán al efecto las Órdenes correspondientes a menos que exista una causa probable, corroborada mediante Juramento o Declaración solemne, y cuyo contenido describirá con particularidad el lugar a ser registrado y las personas o cosas que serán objeto de detención o embargo”.