¿Debería la "capacitación de sensibilidad" ser impuesta a Southwest Airlines?

A principios de agosto, estalló el furor entre los comentaristas jurídicos cuando el juez de distrito Brantley Starr, de Texas, ordenó a los abogados de Southwest Airlines que se sometieran a una formación sobre los derechos de los creyentes religiosos impartida por Alliance Defending Freedom (ADF), un conocido y controvertido grupo litigante de derecha. El furor es fundado, pero cabe esperar que sus lecciones se extiendan más allá de este caso.

La orden del juez se produjo a raíz de un veredicto por discriminación religiosa. Charlene Carter, empleada de Southwest, había enviado docenas de mensajes al presidente de su sindicato reprochándole que apoyara el aborto mediante el apoyo sindical a la Marcha Nacional de las Mujeres. Muchos de estos mensajes eran abusivos, persistentes e incívicos, hasta el punto de que Southwest los interpretó como acoso y despidió a Carter. Carter presentó una demanda, alegando que la empresa no había tenido debidamente en cuenta sus creencias religiosas, como exigen las leyes federales y de Texas (Southwest ha argumentado que la desaprobación del aborto no debe considerarse una especie de creencia religiosa, que los empleadores están obligados a acomodar, sino una especie de creencia ética y política, que ni la ley de Texas ni la federal tratan como categorías protegidas). El jurado falló a favor de Carter, concediéndole una indemnización de 5 millones de dólares, que Starr redujo posteriormente a unos 800.000 dólares para respetar los límites de las indemnizaciones punitivas.

Como parte del veredicto, el juez ordenó a Southwest que informara a su personal de que, en virtud de la legislación federal, "no puede" discriminarles por sus prácticas y creencias religiosas. En su lugar, la aerolínea envió a su personal un mensaje redactado por sus abogados en el que decía que la aerolínea "no" discrimina por esos motivos. Los abogados de Carter protestaron porque esta redacción –sustituyendo "no" por "no puede"– constituía un incumplimiento deliberado de la orden del juez y solicitaron sanciones. La compañía aérea aceptó publicar un aviso con la redacción revisada y pagar la nueva ronda de honorarios de los abogados de Carter, pero el juez consideró que eso no era suficiente y ordenó, como lo que más tarde denominó el "medio menos restrictivo" para obtener el cumplimiento, que los abogados de la compañía aérea se sometieran a lo que solía denominarse formación en sensibilidad.

Y no por un formador cualquiera. "La ADF no es una institución educativa imparcial, ni pretende serlo", escribe el periodista jurídico Chris Geidner, que ayudó a dar a conocer la historia. Es una potencia jurídica en el mundo del conservadurismo social, que presenta regularmente demandas para limitar el aborto y los derechos de los homosexuales y que ha comparecido en 10 casos ante el Tribunal Supremo. Al parecer, la ADF no había intervenido anteriormente en el caso de Carter, aunque ha impartido cursos de formación como parte de la resolución de litigios que ha llevado a cabo.

La columnista del Washington Post Ruth Marcus quizá exageró cuando escribió que la sentencia de Starr era "sacada directamente de 'The Handmaid's Tale'" y "equivalente a crear una policía del pensamiento respaldada por el Gobierno". Pero que el juez ordene a los abogados que se sometan a la formación obligatoria de la ADF es tan impropio como si hubiera ordenado la asistencia a cursos de formación impartidos, por ejemplo, por el izquierdista Southern Poverty Law Center. Los jueces deberían tener cuidado de que las medidas que ordenan estén libres de cualquier atisbo de corrección ideológica, ya sean impartidas por grupos de "causa" u otros.

Lo que nos lleva a la pregunta: ¿Es ésta la primera vez que se ordena a un empleador que acepte la formación obligatoria impartida por instructores privados con fuertes opiniones?

Para nada. A los empresarios estadounidenses se les ordena todo el tiempo que reciban formación de conformidad en materia de discriminación. A veces es porque pierden juicios, como le ocurrió a Southwest. Otras veces aceptan la formación como parte de un acuerdo para resolver demandas. Y, con mucho, la forma más común de exigir formación es a través de leyes o reglamentos que establecen que todos los que pertenezcan a alguna clase legalmente definida (supervisores, los que aceptan trabajos contratados por el gobierno, etc.) se sometan a ella. California, Connecticut, Illinois y varios otros estados exigen a amplias categorías de empresarios que sometan a los supervisores o a todo el personal a formación sobre temas de acoso, especificando a menudo los subtemas que deben enseñarse y quién cuenta como formador cualificado por el estado.

Especialmente en el contexto de los litigios, no se deja necesariamente a las empresas la elección del formador. Así, un tribunal rechazó la petición de una empresa de que sus propios abogados impartieran la formación de cumplimiento tras un litigio, y en su lugar exigió que la impartiera un supervisor externo designado por el tribunal u otro tercero aprobado por la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC), la parte demandante en el caso. En otro acuerdo con la EEOC, una empresa de contenedores aceptó "contratar a un experto en formación sobre orientación sexual, identidad de género y transexualidad para que le ayudara a desarrollar un programa de formación para [su] personal sobre cuestiones LGBT en el lugar de trabajo". Este tipo de cosas ocurren con regularidad sin que la prensa jurídica preste especial atención.

Merece la pena hacer una pausa para explicar más explícitamente que la formación presencial para el cumplimiento de la normativa puede ser de muchos tipos, desde indolora y amistosa hasta imparcial e imparcial, pasando por sesiones interactivas presentadas por formadores orientados a una causa que aportan fuertes compromisos ideológicos. No es de extrañar que muchos empresarios que buscan una experiencia no polarizadora ni inflamatoria en el lugar de trabajo prefieran el tipo de formación amistosa o neutral, impartida quizás por el propio bufete de abogados de la empresa o por una consultora de recursos humanos experta en transmitir los aspectos esenciales del cumplimiento de una forma que no resulte acusatoria o parte de una cruzada.

A nivel práctico, sin embargo, son las organizaciones con medios sustanciales las que tienen más probabilidades de poder permitirse formadores experimentados y sensibles a estas consideraciones. Una empresa más pequeña puede sentirse presionada por el presupuesto para optar por la formación que pueda encontrar a un precio reducido. Y los formadores que cobran menos pueden hacerlo precisamente porque les motiva estar en este campo por sus firmes opiniones al respecto.

Al menos un juez de alto rango ha expresado su preocupación por las implicaciones en materia de libertades civiles de permitir que el Estado imponga conferencias que podrían parecer destinadas a cambiar o socavar las opiniones de los oyentes sobre aspectos de la ley con los que pueden no estar de acuerdo, a diferencia de simplemente asegurarse de que saben lo que cuenta como cumplimiento. El juez del Tribunal Supremo Neil Gorsuch incluso utilizó la palabra "reeducación" en un caso reciente para referirse a la formación que el estado de Colorado ordenó impartir al pastelero Jack Phillips a su personal en el famoso caso Masterpiece Cakeshop.

Resulta que un comentarista progresista de Slate se enfureció por lo que consideraba "implicaciones aterradoras" de las breves observaciones de Gorsuch, que ponían en tela de juicio la formación obligatoria como la de Colorado, que, después de todo, no era más que una de las "diversas herramientas para garantizar el cumplimiento" de la legislación laboral. El comentarista incluso parecía sugerir que Gorsuch debía estar intentando a propósito socavar un remedio legal necesario y saludable (Slate no parece haber publicado nada aún sobre el asunto Southwest/ADF).

Mientras tanto, en el otro lado, un grupo que parece ser muy consciente de los peligros coercitivos implicados no es otro que la ADF. Su escrito en Masterpiece Cakeshop contra Elenis (2019) también se refirió a la orden de formación de Colorado como "reeducación". Sin embargo, su abogado jefe dijo a un reportero que el grupo estaría "encantado de ayudar" en la orden de Starr. Tal vez haya algún escenario en el que resuelva dejar de lado sus intensos compromisos y enseñar las legalidades de forma sencilla e imparcial. Pero como me dijo un observador jurídico familiarizado con la sentencia: "El juez no eligió a ADF por su presunta capacidad de impartir una formación neutral."

En cuanto a Southwest, ha contratado a un litigante experimentado del Tribunal Supremo y ha presentado un escrito solicitando una suspensión (que ha tenido éxito) en el que expone un avance de los argumentos de la Primera Enmienda que espera llevar a tribunales superiores si es necesario. También argumenta que es probable que el veredicto del jurado subyacente sea anulado en apelación y que la orden excede los poderes de desacato civil del tribunal, que están destinados a garantizar el cumplimiento futuro de una parte o compensar a una parte contraria por las pérdidas derivadas del incumplimiento, ninguno de los motivos aplicables en este caso, en su opinión.

Suponiendo que la compañía aérea no consiga que se anule la orden por alguno de estos otros motivos jurídicos, o que el demandante desista, el litigio será digno de atención, ya que podría sentar un precedente importante sobre la Primera Enmienda en el futuro.

Este artículo fue publicado originalmente en Reason (Estados Unidos) el 28 de agosto de 2023.