Daños colaterales en la guerra contra el "trabajo independiente"

Después de mucho retraso, el Departamento de Trabajo de Estados Unidos (DOL) emitió el mes pasado una norma definitiva sobre cómo determinar si un trabajador califica como "empleado" (en contraposición a contratista independiente) bajo la Ley de Normas Razonables de Trabajo (FLSA). Discutimos por primera vez la regla preliminar DOL (y sus problemas fundamentales) a finales de 2022, y un buen resumen de la regulación final está aquí. En aras del tiempo (y mi agenda de viajes), no te aburriré con esos detalles. En su lugar, hoy vamos a discutir por qué la norma sigue siendo costosa, por qué es probable que no logre su objetivo principal, y cómo un nuevo e importante estudio sobre una regulación similar en California muestra precisamente estas cosas.

¿Funcionará la norma según lo previsto?

Diversos medios de comunicación y partidarios han presentado la modificación de la norma del DOL como una victoria para los trabajadores obligados o engañados a realizar trabajos por cuenta ajena. Ahora, según la teoría, los empleadores codiciosos se verán por fin obligados a convertir a estos pobres contratistas en trabajadores tradicionales, con todas las ventajas (salarios/horas extraordinarias, protecciones legales, prestaciones, etc.) que dicho empleo supuestamente proporciona. 

Sin embargo, no está nada claro en qué medida se producirá ese cambio. 

Para empezar, la mayoría de los análisis creíbles de la norma del DOL coinciden en que, debido a que en realidad no establece una regla clara para clasificar a un trabajador, se necesitará tiempo y litigios antes de que los estudiosos y los participantes en el mercado comprendan los efectos finales de la norma. La propia norma ya ha sido objeto de múltiples impugnaciones, e incluso si sobrevive a esas impugnaciones, su aplicación será accidentada. Como señaló Bloomberg hace un par de semanas, la mayoría de los expertos en derecho laboral coinciden en que algunos (pero no todos ni la mayoría) de los trabajadores independientes serán reclasificados en virtud de la norma. En otras palabras, el alcance exacto de la norma y su impacto es muy TBD:

"Uno de los principales efectos de la norma va a ser un aumento de la imprevisibilidad jurídica, porque la nueva norma vuelve a una antigua prueba que es abierta", dijo Timothy Taylor, socio de Holland & Knight. "Contiene muchos factores. Va a ser más difícil predecir los resultados de los litigios. Va a ser más difícil predecir quién es un empleado".

A pesar de esta incertidumbre, la mayoría de los observadores todavía están de acuerdo en que la norma probablemente afectará a millones de trabajadores estadounidenses de alguna manera (recordemos que hay decenas de millones de trabajadores independientes en los Estados Unidos), y que las empresas más pequeñas –no las grandes empresas de ocupaciones secundarias como Uber– probablemente lo sentirán más. 

En segundo lugar, e independientemente del número exacto de trabajadores estadounidenses afectados por la norma final, no hay garantía de que realmente se beneficien como sostienen los partidarios de la norma. De hecho, un nuevo estudio sugiere claramente que no será así. 

En un nuevo y novedoso documento de trabajo para el Mercatus Center de la Universidad George Mason, los autores Liya Palagashvili, Paola Suárez, Christopher M. Kaiser y Vitor Melo examinaron lo que sucedió en el mercado laboral de California después de que el gobierno estatal promulgara el Proyecto de Ley de la Asamblea 5 -una versión más estricta de la regla del DOL que se implementó en 2019 y reclasificó forzosamente a muchos trabajadores independientes en el estado como empleados tradicionales (ver mi columna anterior para más información). Al comparar los resultados de empleo de las ocupaciones cubiertas por AB5 en California con los resultados de esas mismas ocupaciones fuera de California, hacen tres hallazgos importantes:

• En primer lugar, el empleo por cuenta propia y el empleo en general para las ocupaciones cubiertas disminuyeron significativamente después de la entrada en vigor del AB5. Por término medio, el empleo por cuenta propia en estas ocupaciones disminuyó un 10,5%, mientras que el empleo global se redujo un 4,4%. Los resultados variaron en el caso de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial: en los primeros, el empleo por cuenta propia disminuyó un 8,1 % y no se produjo ningún cambio real en el empleo tradicional. Los trabajadores a tiempo parcial, por su parte, experimentaron una caída del 15,2% y del 4,6% en el empleo tradicional y por cuenta propia, respectivamente.
• En segundo lugar, y como es lógico, los autores observaron un mayor descenso tanto en el empleo por cuenta propia como en el empleo en ocupaciones que solían tener más trabajadores autónomos antes del AB5 (por ejemplo, agricultores y ganaderos, quiroprácticos y reparadores). Para estas ocupaciones, el trabajo por cuenta propia se redujo en un 28% y el empleo en general se redujo hasta en un 14%.
• Por último, y tal vez lo más importante, no había pruebas sólidas de que el empleo tradicional (W-2) aumentara después de que el AB5 entrara en vigor, el resultado que los legisladores y otros partidarios del AB5 pretendían (o, al menos, dicen que pretendían). Ese resultado nulo no fue uniforme en todas las ocupaciones, por supuesto, pero incluso "en los casos en los que observamos un aumento del empleo W-2, este aumento no fue lo suficientemente grande como para compensar los importantes descensos del empleo por cuenta propia, lo que se tradujo en una reducción general del empleo en California". 

Para que quede claro, el documento de Mercatus no confirma que la AB5 causara estos resultados, sino que se produjeron después de su entrada en vigor y fueron exclusivos de California. Aun así, los autores demuestran de forma convincente que el AB5 no produjo los resultados que sus partidarios afirmaban que produciría (es decir, el mantenimiento del empleo global y el simple desplazamiento de los trabajadores cubiertos hacia el empleo tradicional desde su anterior condición de contratistas independientes). Por el contrario, en las ocupaciones cubiertas por el AB5 se produjo un descenso significativo del empleo autónomo (esperado) y un descenso significativo del empleo global (¡sorpresa!).

Los autores concluyen señalando las implicaciones obvias que sus resultados del AB5 tienen para la nueva norma del DOL:

La justificación y la intención de la norma [del DOL] es simplemente alterar la composición de la mano de obra: más trabajadores se convertirían en empleados (con acceso a protecciones y prestaciones laborales) y menos trabajadores serían contratistas independientes. De nuestro análisis se desprende que el DOL puede tener dificultades para alcanzar los resultados previstos. Por el contrario, cabe esperar que la norma se asocie a una disminución del trabajo por cuenta propia en todo el país, y no está claro si conduciría definitivamente a un aumento del empleo tradicional. Incluso si la norma del DOL condujera a un aumento del empleo tradicional, nuestros resultados sugieren que el aumento del empleo tradicional probablemente no será mayor que la reducción del empleo por cuenta propia, lo que conduciría a una disminución del empleo global. Aunque la norma del DOL no es tan estricta como la AB5, su norma no puede eximir a ninguna industria, ocupación o profesión como hizo la AB5 y, por lo tanto, se espera que el efecto de la norma sea más generalizado.

En pocas palabras, si la norma del Departamento de Trabajo sigue el ejemplo de la AB5, no sólo habrá menos contratistas, sino también menos empleo en Estados Unidos en general.

Metiendo clavijas cuadradas en agujeros redondos del mundo real

¿Por qué?

El error fundamental que cometen los partidarios de este tipo de regulaciones laborales es que asumen un mundo binario en el que un trabajador autónomo menos significa automáticamente un trabajador tradicional más. Así no es como suelen funcionar las cosas en el mundo real, ni para los empresarios ni para los trabajadores. 

Para los empleadores, si el gobierno aumenta el coste de un trabajador (dinero, prestaciones, tiempo, papeleo, responsabilidad legal, etc.) por encima del valor que el jefe cree que el trabajador puede producir realmente para la empresa, el empleador puede simplemente optar por no contratar al trabajador en absoluto. En algunos casos, las empresas pueden simplemente cerrar si no pueden hacer que los nuevos números funcionen. Y dado que las grandes empresas suelen disponer de la flexibilidad y los recursos necesarios para sortear estos costes adicionales (por ejemplo, incrementando la contratación en otros estados o incluso en otros países), son las empresas más pequeñas y locales las que probablemente notarán más estos efectos, algo que, como se ha señalado anteriormente, la mayoría de los expertos esperan que ocurra con la nueva norma del DOL. 

En cuanto a los empleados, en 2022 ya comentamos que decenas de millones de estadounidenses no quieren ser empleados tradicionales o prefieren trabajar de forma independiente. Proporcioné montones de datos de mi libro que muestran esto mismo, y las encuestas posteriores muestran lo mismo (si no incluso un mayor apoyo). Por ejemplo, el último informe "State of Independence" (2023) de la firma de apoyo a contratistas MBO Partners revela que la friolera de 72,1 millones de estadounidenses, principalmente aquellos que tienen una ocupación secundaria (36,6 millones) y los que tienen en empleo a tiempo completo (26 millones) se dedicaron al trabajo independiente el año pasado, un aumento significativo desde 2020. De esos trabajadores independientes: 

• El 63 por ciento trabaja de forma independiente por elección, mientras que solo el 9 por ciento son contratistas debido a factores fuera de su control (por ejemplo, pérdida de empleo o no poder encontrar un trabajo).
• El 78% tiene previsto seguir trabajando de forma independiente en los próximos meses, mientras que sólo el 12% está pensando en dedicarse a otra cosa (trabajo tradicional, jubilación, etc.).
• El 40% son cuidadores de un familiar, y los trabajadores independientes citan con frecuencia estas responsabilidades de cuidado como lo que impulsa su situación de trabajo independiente.
• El 77 por ciento está "muy satisfecho" con el trabajo independiente, una proporción que se ha mantenido estable desde 2019 (es decir, a través de los altibajos del mercado laboral estadounidense y otros grandes cambios).
• Solo el 29 por ciento dijo que la seguridad laboral era un "desafío", mientras que el 66 por ciento en realidad ve el trabajo independiente como "más seguro" que el trabajo tradicional.
• Una mayoría (53 por ciento) de los contratistas a tiempo completo dicen que ganan más de lo que podrían ganar en trabajos tradicionales, y 4,6 millones de ellos ganaron más de 100.000 dólares en 2023.

Una encuesta similar de la plataforma de freelance Upwork encuentra un entusiasmo similar por el trabajo por contrato y enfatiza aún más que muchos freelancers no son los trabajadores de ocupaciones secundarias poco cualificados de los que tan a menudo oímos hablar. De hecho, en 2022, el 51% de los autónomos realizaba "trabajo del conocimiento", mientras que sólo el 37% prestaba servicios menos cualificados. Además, cerca de la mitad tenía una licenciatura (23%) o un posgrado (26%). 

Como comentamos la última vez, el gran impulsor del movimiento moderno del trabajo independiente no son los nefastos capitalistas ni el terrible mercado laboral estadounidense. Más bien, es el creciente deseo de los estadounidenses de flexibilidad y estilo de vida por encima de los posibles beneficios que puede proporcionar el trabajo tradicional (seguridad, prestaciones, protección jurídica, etc.). El hecho de que tantos trabajadores, incluidos los que cuentan con una formación y unas cualificaciones abundantes, elijan esta vía en un momento histórico de escasez en el mercado laboral –con ofertas de empleo que siguen siendo muy superiores a las normas históricas– es una prueba fehaciente de esa preferencia. 

Y los datos y las anécdotas vuelven a reforzar esta conclusión. Según el nuevo estudio de MBO, por ejemplo, el 70% de los trabajadores independientes encuestados afirmaron que "hacer algo que me gusta es más importante que ganar más dinero", mientras que otro 70% dijo que "la flexibilidad es más importante que ganar más dinero". 

Desplázate por los titulares y verás preferencias similares en todos los sectores:

• Wall Street Journal (octubre de 2023): "Los operadores logísticos están dando a los trabajadores más flexibilidad a medida que se calienta la competencia por la mano de obra de Uber, Instacart y otras empresas impulsadas por aplicaciones"
• Bloomberg (julio de 2023): "La mayoría de las líneas de montaje de fabricación todavía se construyen en torno a empleados que trabajan al menos turnos de ocho horas, cinco días a la semana, y eso ha sido un obstáculo para las empresas industriales que compiten por el talento en una fuerza laboral que prioriza cada vez más la flexibilidad."
• Wall Street Journal (enero de 2023): "Más de la mitad de los encuestados en general dijeron que aceptarían un recorte salarial por un mayor equilibrio entre la vida laboral y personal o para tener más flexibilidad en la forma en que estructuran las horas."
• Wired (diciembre de 2022): "Olvídate de los mandatos de vuelta al trabajo. Los talentos más codiciados quieren la máxima flexibilidad. Sus jefes tienen que subirse al carro".

Como cualquiera que me siga en Twitter sabe, hay muchas más historias de donde han salido estas. No, no todos los trabajadores o empresarios estadounidenses tienen esas preferencias, pero millones y millones sí. Y tener un mercado laboral estadounidense diverso, abierto y fluido permite a los adultos competentes resolver los detalles por sí mismos, con grandes beneficios tanto para ellos como para la economía estadounidense en general. Sí, hay y seguirá habiendo casos aislados de abuso de un sistema tan abierto. Pero en la medida en que se necesite una solución gubernamental en esos casos –una suposición cuestionable en un momento de gran demanda de mano de obra–, esa solución debe ser local y limitada, no la campaña de bombardeo por saturación desatada por la AB5 y otras normativas similares. 

Como demuestra California, un mercado laboral estadounidense altamente regulado y de talla única no producirá un ideal utópico para los 167 millones de trabajadores estadounidenses. Por el contrario, excluirá a muchos de ellos por completo del mercado.

Este artículo fue publicado originalmente en The Dispatch (Estados Unidos) el 7 de febrero de 2024.