Cuidado con los burócratas que traen regalos

Thomas Jefferson escribió que, para evitar que el gobierno se volviera tiránico, era necesario “atarlo con las cadenas de la Constitución”. Pero a lo largo de los siglos, aquellos que quieren un gobierno expansivo han aflojado las cadenas de los Fundadores de muchas maneras. En su nuevo libro Purchasing Submission, el profesor de Derecho de la Universidad de Columbia, Philip Hamburger, explora una de esas formas: el gobierno federal usa el dinero y el poder para aumentar su control sobre los estadounidenses. Presenta un caso persuasivo de que esas tácticas le han permitido socavar el federalismo y la libertad. 

Hamburger ha escrito anteriormente sobre la expansión inconstitucional del poder federal. Su libro de 2014 Is Administrative Law Unlawful? Argumenta que el vasto estado administrativo –la “cuarta rama” del gobierno– es inconsistente con el concepto de buen gobierno de los artífices de la Constitución. Esto se remonta a los tipos de procedimientos de la cámara estelar en Inglaterra que los redactores de nuestra Constitución querían evitar. Se suponía que las personas solo debían obedecer las leyes promulgadas por sus representantes electos y enfrentar castigos de tribunales de justicia debidamente constituidos, pero la “ley administrativa” viola ambos preceptos.

En Purchasing Submission, Hamburger muestra que el problema del control inconstitucional va mucho más allá del estado administrativo visible, que al menos debe cumplir con los estatutos y está algo sujeto a la supervisión judicial. Pero cuando el gobierno federal ofrece dinero frente a gobiernos estatales o locales o entidades privadas con condiciones que el Congreso no podría legislar directamente, eso subvierte nuestro orden constitucional. Él llama a esto un “modo de control transaccional” y declara: “Es un modo extraño de gobierno, en el que los estadounidenses venden sus libertades condicionales –incluyendo su autogobierno, el debido proceso y el discurso– por un plato de lentejas”. 

Poder inimaginable / La Constitución impone muchas restricciones al poder federal, pero los redactores no consideraron la posibilidad de que el gobierno pudiera infringir los derechos de las personas al poner condiciones a la recepción de su generosidad. Es probable que eso se deba a que los redactores nunca imaginaron que el gobierno federal tuviera ni de cerca el dinero y la autoridad que ahora tiene. No se enumeró ninguna autoridad para repartir dinero o favores. ¿Por qué tomar precauciones contra el abuso de un poder inexistente?

Pero a medida que el gobierno asumió autoridad adicional, se hizo posible usar esa autoridad de formas novedosas. Considere, por ejemplo, la Comisión Federal de Comunicaciones. Otorga licencias a los organismos de radiodifusión, y su permiso para operar está condicionado al cumplimiento de las normas que restringen su libertad de expresión. La Primera Enmienda, por supuesto, prohíbe que el Congreso promulgue legislación que restrinja la libertad de expresión, pero el gobierno federal logra esto de todos modos poniendo restricciones de contenido en las licencias de radio y televisión. A la objeción de que el gobierno es dueño de las ondas de radio y por lo tanto tiene derecho a imponer restricciones a su uso, Hamburger responde que las ondas de radio no pertenecen al gobierno federal sino al pueblo. 

Sin embargo, ¿no importa que las emisoras acepten las reglas de la FCC cuando solicitan una licencia? No, argumenta Hamburger, explicando: “La Constitución es una ley promulgada públicamente por el pueblo. Por lo tanto, no puede ser alterado o excusado por el consentimiento de los estados o personas privadas”. Si bien la Corte Suprema en ocasiones ha estado cerca de comprender este punto, sus decisiones en casos que involucran condiciones sobre la generosidad federal han sido “por todas partes”, lo que significa que son inconsistentes y confusas. Deberíamos considerar este libro como una guía para los futuros litigantes que podrían cuestionar esta extralimitación. 

Hombros a un lado / Uno de los casos que Hamburger usa para mostrar la jurisprudencia insatisfactoria de la Corte es South Dakota v. Dole (1987). La cuestión allí era si el gobierno federal podía insistir en que los estados adoptaran una edad mínima para beber de 21 años si querían fondos federales para carreteras. El Tribunal confirmó la condición del Departamento de Transporte, diciendo débilmente que era “pertinente” y, por lo tanto, permisible. Hamburger sostiene que la disidencia de la jueza Sandra Day O'Connor sobre el fallo debería haber triunfado:

“Cuando el Congreso asigna dinero para construir una carretera, tiene derecho a insistir en que la carretera sea segura. Pero no tiene derecho a insistir como condición … que el Estado imponga o cambie regulaciones en otras áreas de la vida social y económica del Estado por una relación atenuada o tangencial con el uso o la seguridad vial”. 

Dakota del Sur destaca la gran preocupación de Hamburger: el gobierno federal está dejando de lado a los estados y localidades, donde se supone que gran parte de nuestra formulación de políticas tiene lugar, cuando utiliza su dinero para dictar asuntos que no están dentro de su competencia bajo nuestro sistema federalista. El libro está lleno de ejemplos de esto. Considere la forma en que el Congreso ha dictado la política de educación estatal a través de la Ley Que Ningún Niño Se Quede Atrás. Proporciona solo el 8% de los fondos educativos de los estados, pero requiere que los estados modifiquen sus planes de estudio y métricas para adaptarse a los supervisores federales. Otro ejemplo relacionado con la educación es la forma en que se han utilizado las reglamentaciones del Título IX para obligar a los colegios y universidades a obedecer los dictados del Departamento de Educación federal con respecto a los limites de la libertad de expresión y la adjudicación de casos de presunto acoso sexual. Si el Congreso aprobara estos dictados como legislación, entrarían en conflicto con las protecciones de la Primera Enmienda y el Debido Proceso. Pero debido a que estas son solo estipulaciones sobre el uso de fondos federales, el gobierno puede salirse con la suya porque los administradores universitarios están ansiosos por los dólares públicos.

Empoderar a la burocracia / Del mismo modo, el dinero federal para la investigación académica permite al gobierno imponer restricciones de expresión a los estadounidenses a través de juntas de revisión institucional. Estas juntas exigen que las instituciones adopten restricciones de amplio alcance como condición para recibir el dinero. Hamburger escribe,

“Por medio de estas condiciones, el gobierno federal convierte a las instituciones académicas financiadas en agentes para regular a terceros, incluso a investigadores que no reciben fondos del gobierno –sometiéndolos a licencias de discurso y publicación académica”. 

Sostiene que el silenciamiento de la discusión sobre los hallazgos de la investigación hace mucho daño. 

Su desaprobación de estas extensiones del poder federal podría encontrarse con la respuesta de que el poder adquisitivo del gobierno para promover el bienestar general le permite imponer condiciones a las entidades que aceptan su dinero. Pero, argumenta Hamburger, no existe un poder de gasto de bienestar general en la Constitución. El Congreso está autorizado a gravar para ciertos fines, y sólo una lectura “progresista” de la Constitución ha permitido la ampliación de esa facultad. Ya es bastante malo que la Corte Suprema haya optado por leer la Constitución para dar al Congreso casi carta blanca de autoridad para gastar, pero peor aún permitir que el gobierno federal pisotee el federalismo y los derechos de los ciudadanos cuando pone condiciones a quienes reciben el dinero.

Cuando tales mandatos son creados e implementados por la burocracia, no solo desplaza al Congreso, donde se supone que reside el poder legislativo, sino también a los tribunales. Los órganos que imponen las condiciones también deciden cuándo se han violado estos mandatos y qué sanciones imponer, usurpando así la función judicial. A veces, la decisión de la agencia está sujeta a revisión judicial (y a veces no), pero el gobierno tiene una serie de trucos para disuadir a las partes de impugnarla. Estos trucos son variantes de una simple amenaza: “Si no te gusta esto, espera a ver qué podemos hacer contigo a continuación”. Inducir miedo permite a la burocracia evitar la necesidad de procedimientos formales y expandir su poder. 

¿Por qué este problema no es más ampliamente percibido? Hamburger cree que se debe a que la acción inconstitucional no parece ser del gobierno federal en absoluto. En última instancia, son los funcionarios estatales y locales, junto con los líderes de varias instituciones privadas, quienes le dicen a la gente lo que pueden o no pueden hacer. El gobierno está trabajando a través de agentes, por lo que su papel se oscurece. Eso, sin embargo, no debería hacer ninguna diferencia. Una máxima legal que se aplica aquí es qui facet per alium, facet per se: Lo que uno hace a través de otro, lo hace él mismo. Ya es hora de exponer y detener la difamatoria expansión del gobierno de su propia autoridad. 

¿Pero cómo? Hamburger aborda esa pregunta en su capítulo final. Nuestros jueces –incluidos los de la Corte Suprema– han sido negligentes al tratar con este modo alternativo de gobierno. Con demasiada frecuencia lo han ignorado o excusado. Probablemente, muchos vean esta “sumisión comprada” como algo bueno porque ostensiblemente es un gobierno de funcionarios expertos supervisados por personas designadas por la administración. Hamburger espera convencer a los juristas (y a todos los demás lectores) de que no lo es. Aquí está su alegato: cuando el gobierno federal actúa a través de condiciones impuestas, crea

“...una falange uniforme de poder público y privado, a menudo en busca de restricciones inconstitucionales. De hecho, en gran parte a través de las condiciones, el gobierno federal crea cada vez más una alineación de burocracias privadas,  federales, estatales, locales, educativas, corporativas y otras. Es un muro de poder ininterrumpido que desalienta la resistencia legal y política y hace vulnerable la vida privada”. 

En la antigua Atenas, Demóstenes pronunció una serie de discursos sobre la amenaza inminente del rey Filipo II de Macedonia, con la esperanza de alertar a los atenienses mientras aún había tiempo para actuar. Filipo pronto tomó el control de Hellas. Con Purchasing Submission, Hamburger ha hecho prácticamente lo mismo por nosotros. 

Descargue el artículo de la revista Regulation (en inglés):

Descargar PDF

Este artículo fue publicado originalmente en la revista Regulation (EE.UU.) en la edición del verano de 2022.