Constitucionalmente, las reuniones religiosas deberían gozar de los mismos derechos que las reuniones de protesta

Diez días puede ser mucho tiempo en derecho constitucional. El 29 de mayo, una Corte Suprema de EE.UU. estrechamente dividida, con el Presidente del Tribunal Supremo John Roberts uniéndose a los cuatro jueces menos conservadores, se negó a ordenar a California que levante sus restricciones, destinadas a frenar la transmisión del nuevo coronavirus, en los servicios religiosos que tienen más de 100 asistentes u ocupan más del 25% de la capacidad del edificio. Escribí sobre este fallo anteriormente, señalando que la pregunta tanto para Roberts como para el disidente juez Brett Kavanaugh era si California había discriminado los servicios religiosos con respecto a reuniones seculares comparables. Roberts se negó a encontrar tal discriminación, observando que las reglas de California habían suprimido en general aquellas actividades en las que “grandes grupos de personas se reúnen en estrecha proximidad durante largos periodos de tiempo”. 

Hoy, ese caso muy posiblemente, ¿probablemente?, resultaría muy diferente, porque durante las últimas semanas, California, como otros estados, ha permitido la reunión pública en multitudes de más de 100 personas en protesta por la muerte de George Floyd bajo custodia policial. 

Si haber hecho una excepción por las protestas fue lo correcto o no, tiene implicaciones legales cruciales, como señala el abogado Anthony Sanders en su reciente artículo para el Instituto de Justicia. Según la jurisprudencia de libertad de expresión de la Corte, permitir la reunión con el propósito de expresar algún tipo de mensaje pero no otro es una restricción de la libertad de expresión fundamentada en el contenido que casi siempre falla ante una revisión constitucional. Provoca un escrutinio estricto en cuanto a si la restricción es lo menos entrometida posible y se ha adaptado para promover un interés estatal convincente. 

La jurisprudencia de la libertad religiosa apunta en la misma dirección. Si bien el estándar prevaleciente sobre si el gobierno debe ofrecer acomodaciones para el ejercicio religioso puede haber cambiado con los años, ha quedado claro que el estricto escrutinio aplicará si el gobierno discrimina ante tal ejercicio. 

Un elemento de la regulación de salud pública que podría resistir un escrutinio estricto es la distinción entre reuniones en interiores y exteriores, ya que el nuevo coronavirus parece transmitirse más fácilmente en interiores que en exteriores. Pero la implicación es que las asambleas religiosas y de otro tipo deberían por lo menos tener la libertad de avanzar si realizan sus reuniones al aire libre. Las reglas estatales actuales de ninguna manera han concedido tal libertad. Por ejemplo, no es raro ver que los estados prohíban una reunión familiar en un sepelio de 20 personas en el que todos usan máscaras y no se abrazan ni cantan. 

Ahora podemos esperar que los tribunales comiencen a anular algunas de estas reglas si los estados no las revocan primero. Lo mismo ocurre con otras restricciones sobre el tiempo, lugar y en la forma de asamblea, el discurso y el movimiento: si un estado se niega a imponer un toque de queda anunciado a aquellos que se quedan fuera para protestar, pueden enfrentar un escrutinio estricto si tratan de hacer cumplir el toque de queda para personas que se quedan fuera para asistir un servicio religioso. 

Si un estado ha respaldado un doble estándar, del tipo que algunos han manifestado de manera explícitame, no es el problema principal. Los tribunales examinarán hasta qué grado han renunciado formalmente a las normas o no, no ayudará cuando los gobernadores, alcaldes y otros funcionarios del gobierno hayan dado su aprobación o incluso alentado a las personas a asistir a las protestas. Tal vez un estado pueda librarse de una demanda argumentando que simplemente había invocado su discreción fiscal para suspender la ejecución contra una asamblea que de todos modos no podría haber detenido. Sin embargo, los tribunales pueden mirar con sospecha la teoría de que la fuerza crea derechos, según la cual los números y la voluntad pueden ganar derechos para quienes marchan por una causa popular, derechos que se les niegan a personas que desean marchar en una menos popular. 

El virus en sí, como los científicos han tratado de advertirnos, no distingue entre los justos y los injustos. Aunque es raro, la transmisión al aire libre parece suceder, y se sospecha que una protesta de 100.000 personas en España (junto con los eventos de fútbol) pueden haber ayudado alimentar el peor brote de los países europeos. 

Cuando se trata de regular el tiempo, el lugar y el discurso o el ejercicio religioso, los tribunales pueden basarse en las reglas fundamentadas en un estándar objetivo de salud pública que sea aplicado de manera imparcial. Pero en cuanto a las reglas que simplemente sirven para imponer los valores y la voluntad arbitraria de un grupo a los demás, bueno, eso es lo que los tribunales deben detener.